Sentencia Penal Nº 782/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 455/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 455/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 352/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Ignacio

Abogado: LUIS IGNACIO DEL OLMO ARANAGA

Procurador: JACOBO BELMONTE GARCIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Abogado:

Procurador:

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrados Dña. María José MARTÍNEZ SÁINZ

SENTENCIA 782/2011

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 171 del año 2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao, causa seguida con el núm. 352 del año 2010 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao por presunto delito de hurto contra Ignacio , con NIE nº NUM001 , nacido el día 04.03.1984, hijo de Harat y Adda, natural de Orán (Argelia), sin atencedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Saioa Pradas de Pablos y bajo la Dirección Letrada de D. Luis Ignacio Del Olmo Aranga, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº de los de dicha clase de se dictó con fecha sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: UNICO.- Que Ignacio , nacido en Argelia, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España , el día 1 de octubre de 2009 entre las 11:30 y las 13:30 horas, puesto de común acuerdo con otra persona, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron a la calle Ribera de la localidad de Bilbao y aprovechando que las puertas de la furgoneta Citroën Berlingo matrícula 4433-CGM propiedad de la empresa Etra Norte, SA se encontraba aparcada en la citada calle y que las puertas se abrían con facilidad y sin forzar las mismas se apoderaron de un ordenador Acer Travelmate 2303 LM tasado pericialmente en 650 euros, el cual fue recuperado por agentes de la Policía Municipal de Bilbao y entregado a su propietario".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a Ignacio como autor de un DELITO DE HURTO , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. Se sustituye la pena privativa de libertad expuesta por su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España por tiempo de 5 años desde que se haga efectiva la expulsión".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Jacobo Belmente en nombre y representación de Ignacio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

No se aceptan los declarados por la sentencia recurrida que se sustituyen por los que a continuación sigue:

Sobre las 14,25 horas del día 01.10.2009 el acusado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, caminaba por la calle San Francisco de Bilbao procedente de la calle Mirasol en compañía de otro individuo, al que no afecta la presente resolución, cuando se percató de la presencia de unos agentes de la Policía Local de Bilbao, por lo que, a fin de eludir a dichos agentes y esconder el ordenador que portaba su acompoañante metido en una bolsa, se introdujeron en un bar sito en el núm. 13 de la mencionada calle. Una vez dentro del local el individuo entró en el servicio donde ocultó, entre la pared y el inodoro, el ordenador marca Acer Travelmate, modelo 2303 LM que había sido sustraído por personas desconocidas, entre las 11,30 y las 13,30 horas de ese mismo día, de la parte posterior de la furgoneta Citroën Berlingo matrícula 4433-CGM cuya puerta de atrás no cerraba bien al abrirse con facilidad la cerradura, propiedad de la empresa Etra Norte, SA cuando se encontraba estacionada en la calle La Ribera de Bilbao.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Ignacio contra la sentencia dictada el día 09.05.2011 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao en la causa de procedimiento abreviado núm. 352 del año 2010 con la pretensión de que se revoque y en su lugar se dicte nueva resolución por la que se absuelva libremente a su patrocinado y subsidiariamente se proceda a decretar la improcendencia de sustituir la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional.

Alega la recurrente error en la valoración de prueba y vulneración de la presunción de inocencia de su defendido toda vez que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de condena. En este sentido argumenta que el propietario del vehículo y los agentes no vieron al autor de la sustracción; que estos no fueron tampoco capaces de precisar en el acto del juicio si Ignacio era quien portaba el ordenador y trataba de ocultarlo en el baño o si era el otro detenido; que su defendido siempre ha negado que lo portase y ha mantenido que lo compraron a un varón de color, en la calle y por 120 euros. En cuanto a las contradicciones existentes entre lo manifestado por él y el otro detenido sobre el destino que pensaban dar al ordenador, si era para revender o para su propio uso, considera que no tienen relevancia jurídica a efectos de acreditar la participación de Ignacio en el hurto. Como entiende también no constituye ningún indicio de su participación que intentara zafarse de la policía dada su estancia irregular en este país al igual que la de su acompañante.

Asimismo, argumenta que desde que se pudo cometer el delito hasta que la policía observó a Ignacio y al otro detenido medió un lapso de tres horas en las que otra persona pudo perpetrar el hurto y acto seguido vender el ordenador a los detenidos, de suerte que, entiende existe una duda reazonable sobre la culpabilidad de Ignacio ya que los hechos pudieron ocurrir de diversas maneras y ninguna de ellas está probada siendo todas ellas posibles por lo que debería aplicarse el principio in dubio pro reo.

Por último, con carácter subsidiario, alega vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la improcendencia de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Señala que el acto del juicio oral continuó otro día por la incomparecencia de un testigo y el acusado no compareció a esa sesión de modo que no se le pudo dar traslado a los efectos de realizar la audiencia correspondiente sobre su situación actual en nuestro país.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Examinada la prueba practicada debe convenirse con la recurrente que no ha resultado enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado y por tal motivo se ha modificado la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

Considera esta Sala que no ha quedado suficientemente acreditada la participación del acusado en el delito de hurto y que en su caso pudiera haber sido condenado por un delito de receptación, si bien, al no haber sido acusado de este delito y no existiendo homogeneidad entre ambos tipos penales procede decretar su libre absolución.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el caso de autos como decimos no ha resultado acreditada la participación de Ignacio en el hurto dada la falta de prueba de cargo existente sobre este extremo. Como alega su Dirección Letrada no existen testigos preseciales de la sustracción del ordenador. El conductor de la furgoneta en cuyo interior se encontraba este objeto y su compañero se encontraban fuera del vehículo, trabajando y no vieron a nadie que abriera la furgoneta y sacara el ordenador. Ls agentes intervinieron más tarde y por tanto tampoco vieron la sustracción. Y aunque es verdad que fue la actitud sospechosa del acusado y su acompañante lo que hizo que los agentes reparasen en ellos y les siguieran hasta el interior del bar en que vieron se habían metido para zafarse de su presencia, ocultando en el servicio el ordenador, habida cuenta el amplio lapso temporal de tres horas que media entre que la furgonerta quedó estacionada sin sus ocupantes y el momento en que los agentes ven a los detenidos portando la bolsa con el ordenador no puede aseverarse que fueran estos los autores pues cabe dentro de lo posible y razonable que un tercero se ocupara de la sustracción y después vendiera el producto del hurto a Ignacio y su compañero por 120 euros como declararon.

La posesión del ordenador y las contradicciones sobre el destino que pensaban darle no constituyen indicios suficientes para poder asegurar con total certeza que los dos detenidos fueron los autores de la sustracción. Como alega la recurrente existe, al menos, otra interpretación de los hechos igual de lógica pero más favorable para el acusado y por ello debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

En consecuencia, tal y como adelantábamos, procede acoger el recurso y decretar la libre absolución del acusado con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

CUARTO.- Asimismo estimándose en su integridad el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jacobo Belmente en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia dictada el día 09.05.2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao en la causa de procedimiento abreviado núm. 352 del año 2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución y por la presente decretamos la libre absolución de Ignacio del delito de hurto por el que viene siendo acusado; y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.