Sentencia Penal Nº 782/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 112/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

Sección Quinta

ROLLO DE APELACION Nº 112-13(R), dimanante de :

P. A: 354-12

J.P. : BCN 20

Sentencia:8/03/13

Apelantes: Carlos , Eutimio (acusados), M. Fiscal

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona a 10 de Octubre de 2013.

VISTA, en grado de apelación, por los Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal arriba indicado, seguida por delito contra SALUD PÚBLICA , contra los acusados nominados en el encabezamiento ; la cual pende ante esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los citados y por el M. Fiscal frente a Sentencia de fecha señalada y dictada por Sra. Magistrada- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada y, para lo que aquí interesa, CONDENA a Carlos y Eutimio como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena, para cada uno, de prisión de un año y 7 meses y multa de 40 euros con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas por mitad.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los dos acusados y por el M. fiscal , que fueron admitidos en ambos efectos y, tramitados conforme a Derecho, elevándose la causa a la Audiencia y recibidos en este sección, por turno de reparto, se formó el correspondiente Rollo

TERCERO.-Es Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

UNICO.- NO SE ACEPTA en su totalidad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Al final de la 6ª línea y al principio de la 7ª, se suprime la expresión: ' de mutuo acuerdo' . En esa misma 7ª linea, se suprime el nombre de Carlos y se sustituye por : ' ( mientras) un individuo no identificado y del que no resulta acreditado que se tratara del acusado Carlos '. En las líneas 9 y 10 se suprimen todas las referencias al acusado Carlos y, en su lugar , son sustituidas por: ' el referido individuo no identificado'.

El resto del relato se mantiene.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzamos por analizar el recurso planteado por la representación procesal del acusado Carlos .

En primer lugar, plantea que la prueba pericial analítica efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología no debe de considerare como tal al no haber acudido los péritos a ratificarse en su dictamen en juicio oral.

Analizada la prueba propuesta, se observa que ninguna de las partes impugnó dicha prueba, por lo que se hace inncesario hacer venir a los analistas a juicio oral. Siguiendo la Doctrina del T.S. en la materia ( SS de fechas 23-10-2000 y 16-04-2001 ), ' son numerosos , reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que ,caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los sofisticados y costosos medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas dosis de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga ' prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, A NO SER que las partes hubieren mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los péritos. Es decir, que el informe pericial haya sido impugnado expresando un motivo concreto, en relación al método utilizado, la naturaleza de la sustancia o cuantificación de la misma.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe pericial y oficial adquiere EL CARACTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA, ACEPTADA Y CONSENTIDA COMO TAL DE FORMA IMPLÍCITA'

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso planteado por este recurrente, se circunscribe a un motivo principal: ERROR EN LA VALORACIÓN que de la prueba hace el Juzgador ' a quo' con la consiguiente vulneración del Pr. de Presunción de Inocencia, en relación a que este recurrente participara en los hechos como ' indicador' del vendedor , ni de ningún otro modo.

La reiterada Doctrina del TS y del TC, sostienen que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En cuanto al DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, tratándose de una presunción 'iuris tantum', su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria suficiente y excluyente de otra posibilidad alternativa, igual de razonable y más favorable al reo.. En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa, resulta que:

No hay PRUEBA de la autoría de Carlos en los hechos enjuiciados.

La propia Juez ' a quo' alude en su fundamentación que los agentes policiales lo confundieron con el intérprete presente en la Sala y se dedica a disculpar tal confusión para acabar condenando.

Con ello vulnera el Derecho a la Presunción de inocencia que ampara a este acusado puesto que, si ninguno de los agentes-testigos reconoce en juicio a este acusado como el que indica al comprador dónde y a quién podía comprar la sustancia ( a mayor abundamiento, señalan al intérprete como el que desempeñó tal función), mal puede decirse que la autoría está probada ' más allá de toda duda razonable', máxime cuando no se practicó rueda de reconocimiento y, por ende, no contamos con prueba preconstituida sino con la sola identificación en juicio oral que resultó negativa.

Por lo expuesto , procede ESTIMAR EL MOTIVO y ABSOLVER a este recurrente ( Carlos ) con todos los pronunciamientos favorables, incluída la declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia en relación a él.

TERCERO.- Al estimarse este motivo del recurso no se hace preciso entrar a analizar la tercera alegación: Principio de Insgnificancia, lo que se hará de todas formas al alegarla también el otro acusado apelante.

CUARTO.- A continuación analizamos los motivos esgrimidos por el apelante Eutimio , comenzando por ERROR EN LA VALORACIÓN que de la prueba hace el Juzgador ' a quo' con la consiguiente vulneración del Pr. de Presunción de Inocencia, en relación a que este recurrente participara en los hechos como vendedor , ni de ningún otro modo.

Aplicada idéntica Doctrina que en el caso anterior para el mismo motivo y, escuchada la grabación, en este caso no se produce confusión alguna por parte de los agentes quienes vieron el intercambio de sustancia por dinero entre este acusado - que identifican en juicio- y el comprador italiano.

Es por ello que este motivo SE DESESTIMA.

QUINTO.- El segundo motivo es: Principio de INSIGNIFICANCIA.

A los folios 56 y 57 consta el Dictamen del I.N.Toxicología, y en base al mismo, la sustancia vendida por Eutimio al turista italiano era marihuana, con peso neto de 1,204 gramos y riqueza del 10,7%+-0,5%, es decir, descontando el margen de error en beneficio del reo, del 10,2%, de lo que se sigue que lo vendido por este recurrente al turista fueron 0,12 gramos de marihuana.

Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts ,de fecha 3-02-05, determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para el hachish o marihuana esta dosis mínima psicoactiva se fijó en 0,01 gramos.

De lo que resulta que la marihuana vendida por el recurrente a un tercero supera la dosis mínima psicoactiva de 0,01 gramos.establecida por el TS. Y si tiene virtualidad para lesionar el bien jurídico protegido de la salud pública.

Ahora bien, en relación a esta cuestión y, siendo que atañe al Pr de legalidad, si bien es cierto que la cantidad vendida es insignificante, también lo es que es muy pequeña, por lo que resulta de obligada aplicación el subtipo atenuando previsto en el art. 382.2 CP . El Tribunal Supremo(SS de 6/05/11 , 31/05/11 , 7/07/11 , 19/07/11 y muchas otras posteriores) establece que: ' cuando el art. 368.2º CP dice que los Tribunales ' podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la Ley condiciona ese efecto, deberán de hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en el Sentencia se hubiera declarado probado', ya que ' en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrán obligados a aplicar la penalidad atenuada'.

En el caso presente, de los hechos declarados probados en la Sentencia, se desprende, como circunstancias objetivas, que se trató de una entrega de cantidad mínima de maría . De lo que se infiere que el acusado es ' el último eslabón' en la cadena de distribución de maría y lo hace ' al menudeo'. En suma, concurre ' la escasa entidad del hecho' exigida en el precepto legal.

En relación a las circunstancias subjetivas, el acusado es extranjero y no se acredita que perciba ingreso alguno.

Por tanto, es un caso evidente, por las circunstancias objetivas y subjetivas, de aplicación del subtipo atenuado, sin que deba de tenerse en cuenta el antecedente penal a estos efectos porque ya se le ha aplicado la agravante de reincidencia, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo.

SEXTO.- El último motivo del recurso es infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia dado que el antecedente penal tenido en cuenta es susceptible de cancelación.

En el relato de hechos probados se expresa que este acusado fue ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 30/12/09 por delito contra la salud pública, a la pena de prisión de 1 año. Si acudimos a su hoja histórico-penal obrante al folio 52 y ss, consta como fecha de extinción : 20:04:2011.

Pues bien, el art. 136 CP exige el transcurso de dos años ( para penas que no excedan de 12 meses) contados desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena.

En el caso concreto, dos años desde el 21.04.11 no transcurren hasta el 21.04.13, por lo que este antecedente penal no era susceptible de cancelación cuando cometió el hecho objeto del presente enjuiciamiento ( 27.07.12), de lo que se sigue que la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP esta bien apreciada.

SEPTIMO.- El recurso del M. Fiscal se circunscribe a la vulneración del Principio de legalidad en la aplicación de la pena porque , habiéndose apreciado la agravante de reincidencia, no se ha calculado conforme a derecho, ya que debe de ser dentro de la mitad superior.

El M. Fiscal tiene razón por aplicación del art. 66.6 , si bien, al aplicarse el tipo atenuando cuya pena es prisión entre 6 meses y 1 año, consideramos acorde con la culpabilidad desarrollada por el acusado, teniendo en cuenta la agravante de reincidencia, la imposición de una pena de prisión de 9 meses y 15 días con accesoria legal y Multa proporcional de 20 euros ( valor del tanto de la droga intervenida) con arresto subsidiario en caso de impago, de 1 día de privación de libertad.

OCTAVO.- En consecuencia, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Carlos y REVOCAMOS la sentencia recurrida , ABSOLVIENDO a la recurrente con todos los pronunciamientos favorables. ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal, con las consecuencias expuestas y que se reproducen en la parte dispositiva.

NOVENO.-Declaramos de oficio las costas del recurso ( art. 240 L.e.Crim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos frente a la Sentencia de fecha 8/03/13 , dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado señalado en el encabezamiento en el Procedimiento Abreviado también indicado ; y, en consecuencia REVOCAMOS dicha Sentencia y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al citado acusado Carlos del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado y por el que fue condenada en primera instancia, con declaración de oficio de las costas causadas en primera y segunda instancia.

ESTIMAMOS en parte recurso de apelación interpuesto por la representación de Eutimio y por el M. Fiscal frente a la Sentencia de fecha 8/03/13 , dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado señalado en el encabezamiento en el Procedimiento Abreviado también indicado ; y, en consecuencia REVOCAMOS en parte dicha sentencia en el sentido de condenar al citado acusado por el tipo atenuado, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 9 meses y 15 días y Multa proporcional de 20 euros ( valor del tanto de la droga intervenida) con arresto subsidiario en caso de impago, de 1 día de privación de libertad, imponiendo la mitad de las costas causadas en primera instancia. Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, en el día de su entrega en Secretaría. Doy fe.