Sentencia Penal Nº 782/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 84/2013 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0024133

Procedimiento Abreviado 84/2013

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 865/2009

SENTENCIA Nº 782/16

MAGISTRADOS SRES:

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a veintiuno de diciembre de 2016.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas y calificó los hechos como un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización de los arts.368 y 369-1 2 ª y 6ª del CP vigente en el momento de ocurrir los hechos o, alternativamente, un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de los arts.368 y 369-5º CP según redacción de la LO 5/2010 más favorable, en concurso real con un delito de pertenencia a grupo criminal del art.570 ter 1 b) CP . Los cuatro acusados responden en concepto de autores, conforme al art.28 CP , de ambos delitos. Concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21-6º CP . Procede imponer a los acusados Jesús Carlos y Pedro Enrique la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1.000.000 euros y por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de un año y tres meses, con idéntica pena accesoria. A los acusados Anselmo y Blas procede imponer las penas de 6 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1.000.000 euros por el delito contra la salud pública y por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 9 meses de prisión con la misma pena accesoria. Comiso de la báscula y demás efectos intervenidos y pago de costas y comiso y destrucción de la droga.

La defensa de Jesús Carlos planteó en su calificación la nulidad de actuaciones y alternativamente solicitó la absolución de su defendido y, en caso de condena, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la no imposición de la pena de multa, al no existir una tasación del valor de la sustancia intervenida.

La defensa de Pedro Enrique se adhirió a las peticiones de la anterior defensa, solicitando también la nulidad de actuaciones y, en caso de condena la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de Anselmo se adhirió a la petición de nulidad de actuaciones interesando también la absolución del acusado.

La defensa de Blas se adhirió a la petición de nulidad de actuaciones e interesó también la absolución del acusado y alternativamente, en caso de condena, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art.21-2 CP así como la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y la no imposición de la pena de multa, al no constar el valor de la sustancia intervenida.

1º.- El Jdo. De Instrucción 4 de Torrejón de Ardoz autorizó por auto de 24 de junio de 2009 la solicitud formulada por el Grupo 3º Sección 3 ª de la Brigada Central de Estupefacientes de intervención de dos números de teléfono pertenecientes a una persona llamada Evelio para investigar su presunta participación en la distribución de drogas de síntesis en la zona del Corredor del Henares y a continuación las diligencias incoadas fueron repartidas al Juzgado de Instrucción nº2 de esa localidad. Este Juzgado autorizó la prórroga de la primera intervención telefónica autorizada, así como otras intervenciones de distintas personas, ninguna de las cuales es acusada en este procedimiento, hasta que en auto de 22 de octubre de 2009 denegó las últimas intervenciones y prórrogas de intervenciones telefónicas solicitadas por el mismo grupo policial, al estimar la instructora que no existían indicios suficientes de criminalidad que justificaran la continuación de las intervenciones telefónicas, debiendo proseguir la investigación por otras vías.

2º El mismo grupo policial dirigió una solicitud en oficio de 30 de octubre de 2009 al Juzgado de Guardia de Alcalá de Henares en el que pedía la intervención de dos teléfonos de una persona llamada Higinio , alias Cachas , con el mismo objetivo de investigar la participación de este último en actividades de distribución de drogas de síntesis. El Juzgado de Instrucción 2 de esa ciudad autorizó las dos intervenciones en auto de 1 de noviembre de 2009 . La investigación así iniciada prosiguió en dicho Juzgado de Alcalá de Henares con sucesivas intervenciones telefónicas y prórrogas de intervenciones de distintas personas, entre las que también se encontraban los acusados en este procedimiento, Jesús Carlos , Pedro Enrique , Anselmo y Blas .

3º El Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz dirigió un oficio a la Brigada Central de Estupefacientes de fecha 17 de mayo de 2010 para que le informara del estado de la investigación iniciada con la intervención de los teléfonos de Evelio , contestando la Policía que dicha investigación proseguía en el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares. A continuación el Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz requirió de inhibición al nº2 de Alcalá de Henares para el conocimiento de esta causa y este último Juzgado dictó auto de 21 de junio de 2010 acordando inhibirse a favor del Juzgado de igual clase de Torrejón de Ardoz. Hasta ese momento el Juzgado de Alcalá e Henares estuvo autorizando intervenciones telefónicas nuevas y prórrogas hasta el día 18 del mismo mes de junio.

4º El día 12 de julio de 2010 funcionarios de Policía del Grupo 3º de la Brigada Central de Estupefacientes detectaron en la C/Valgrande del polígono industrial Valportillo de Alcobendas un Audi A-4 con matrícula alemana XH .... que era transportado por un camión góndola Volvo .... XHF en cuyo maletero, dentro del hueco destinado a la rueda de repuesto fueron hallados dos paquetes con polvo roca grisáceo cristal de MDMA con un peso neto de 2.004,3 gramos, una bolsa de plástico con comprimidos de dimetoxifenetilamina 2CB con un peso neto de 7.090 gramos y otra bolsa de plástico de comprimidos de dimetoxifenetilamina 2CB con un peso neto de 5.970 gramos. También realizaron una entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción 2 de Alcobendas en el piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 NUM001 de esa localidad, donde fueron intervenidas tres bolsas de polvo piedra gris amarillento de MDMA con peso neto de 618 gramos y otra bolsa con polvo piedra blanco de MDMA de 4,2 gramos.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa, nulidad de las intervenciones telefónicas.

La resolución del debate planteado en este juicio, seguido por un delito contra la salud pública ( arts.368 y 369-5º CP ) y por un delito de pertenencia a grupo criminal ( art.570- ter- 1 b) CP ), exige un análisis previo de la cuestión planteada por la defensa de Jesús Carlos y a la que se han adherido todos los defensores de los otros tres acusados, en la que se ha alegado la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa desde su inicio, nulidad que se extiende por conexión de antijuridicidad al resto de las pruebas practicadas, lo que obliga a concluir en una sentencia absolutoria para todos los acusados, por ausencia de prueba lícitamente obtenida ( art.11-1 LOPJ ).

Las defensas alegan nulidad de la prueba de cargo por numerosos motivos que pueden ser sintetizados y ordenados del siguiente modo:

1ºNulidad del primer auto dictado por el Jdo. De Instrucción 4 de Torrejón de Ardoz, de fecha 24 de junio de 2009 (f.10) autorizando la intervención solicitada por el Grupo 3º de la Brigada Central de Estupefacientes en oficio de 18-6-2009 debido a:

-No se aporta a la causa el auto judicial que autorizó las escuchas telefónicas de las que partió la investigación actual.

-No se aportan las conversaciones intervenidas con las que nace la investigación actual.

-El auto inicial no está motivado, es contrario al principio de especialidad.

2º Nulidad del resto de actuaciones, significativamente las practicadas por el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares, cuando el Juzgado competente era el nº2 de Instrucción de Torrejón de Ardoz, el cual estimaba que todo lo actuado era nulo.

3º Nulidad de las entradas y registros practicadas en los domicilios de los acusados por no haber sido solicitadas al Juzgado de Instrucción competente, que era el nº2 de Torrejón de Ardoz.

4º Las intervenciones telefónicas son de carácter prospectivo

SEGUNDO.-La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha ido configurando en torno a la cuestión de las intervenciones telefónicas una doctrina plenamente asentada de la son ejemplos, entre multitud de otras resoluciones, las STS 912/2016 de 1 Dic o la STS 118/2015 de 3 Mar . Esta doctrina parte de la consideración de queel secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 de la CE, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 12, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización. Como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

La judicialidad de la medidaimplica varias consecuencias, como precisa la STS 118/2015 :a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención . Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención , sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación porremisiónal oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención , y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31- 10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2 - 97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de lascintasíntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de latranscripciónmecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidadse deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sinoexcepcionalen la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en losumbrales de la investigaciónjudicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica , por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidadse deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitosgraves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

TERCERO.-Es necesario examinar las cuestiones alegadas por las defensas a la luz de esta doctrina.

En primer lugar se observa queel auto inicial de 24-6-2009 dictado por el Jdo . De Instrucción 4 de Torrejón de Ardoz(f.10) autoriza la solicitud formulada por el Grupo 3º de la Sección 3º de la Brigada Central de Estupefacientes en un oficio de 18 de junio para intervenir dos números telefónicos de una persona identificada como Evelio . En el oficio se explica (f.4) que 'como consecuencia de las investigaciones judiciales llevadas a cabo por parte de esa unidad policial, judicializadas en Juzgado de Instrucción nº6 de A Coruña, con diligencias previas 5439/2008, y centrada en el grupo de personas arriba mencionadas, en el mes de marzo del año en curso se intervinieron en A Coruña 150.000 pastillas de un derivado anfetamínico...' Continúa el oficio un poco después (f.5) señalando que 'por diferentes gestiones llevadas a cabo por parte de esta Brigada, relacionadas con las investigaciones y diligencias previas antes citadas, se pudo tener conocimiento que una de las personas que integrarían el grupo ubicado en el Corredor del Henares y que se dedicaría a la distribución de drogas de síntesis en esta ciudad sería: Evelio ...' En el oficio se explica que 'este sujeto estaría relacionado con uno de los principales investigados en las diligencias previas de referencia, siendo este Jon , alias Topo , con DNI... detenido en posesión de 150.000 pastillas de 2CB ...' Se añade en el oficio que se ha podido averiguar 'por vigilancias, seguimientos y gestiones' el vehículo y número de teléfono que utiliza Evelio , que 'el hecho de que Evelio hubiera recurrido al grupo de Galicia interesándose por este tipo de droga, hace pensar que contaría con los contactos necesarios e infraestructura suficiente para poder dar salida a considerables cantidades de esa droga, así como para poder proveerse de la misma, ya que las transacciones que realizaba el grupo detenido en A Coruña, ante las demandas de sus diferentes clientes, solía ser de importantes cantidades de droga de síntesis'. El oficio policial sigue explicando que ha detectado la presencia de Evelio en el domicilio familiar de Torrejón de Ardoz, que va a un gimnasio cercano a su domicilio, que entre los meses de febrero a mayo ha viajado varias veces a Londres y que no tiene una actividad laboral conocida.

El oficio policial se complementa con otro de 23-6-2009 (f.8) en el que precisan al titular del Juzgado de Instrucción, 'en relación a la conversación telefónica mantenida con Gabino .' que los principales investigados en las diligencias previas instruidas en La Coruña hablaban por teléfono de 'enviar dos o tres Ivon a Madrid' y le enviarían a Jon la dirección por SMS, siendo la del domicilio de Evelio en Torrejón de Ardoz.

El auto del Jdo. de Instrucción 4 de Torrejón de Ardoz (f.10 a 13) tiene en cuenta la existencia de la trama de La Coruña que fue desarticulada con la intervención de 150.000 pastillas de derivados de anfetamina y en la que había dos investigados que se enviaron un SMS con la dirección de la persona investigada en esta causa- Evelio - para enviarle una muestra de droga, por lo que considera necesaria la intervención de dos teléfonos de dicho investigado por el plazo de un mes.

A continuación, en virtud de las normas de reparto, las diligencias enviadas fueron repartidas al Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, que incoó este procedimiento (f.16).

Lo expuesto hasta este momento obliga a acudir al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26-5-2009 del siguiente tenor:En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba

En este procedimiento se planteó el debate sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas - muy numerosas- desde, al menos, el momento en que la defensa de Jesús Carlos presentó su escrito de conclusiones provisionales, en el que ya introduce esta cuestión previa, siendo el primer motivo de la nulidad precisamente la ausencia del auto que autorizaba las escuchas telefónicas en la causa seguida en La Coruña, de la que partían los datos que dieron lugar a la investigación desarrollada en este procedimiento. A pesar de ello, no se ha traído a esta causa el auto que autorizó aquellas excusas.

No se puede ignorar que la investigación que nos ocupa parte de la iniciada en La Coruña, aunque se haya tratado de demostrar que se trata de investigaciones independientes de delitos distintos, pues la verdad es que la investigación actual parte de aquella. En el oficio de 18-6-2009 se alude a 'investigaciones judiciales llevadas a cabo por parte de esa unidad policial' o a 'diferentes gestiones llevadas a cabo por parte de esta Brigada', datos absolutamente insuficientes para poner de relieve qué elementos accesibles a terceros conforman una sospecha de razonable verosimilitud para justificar la intervención de las conversaciones; hay que recordar , como destaca la STS912/2016 , que el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. Sin embargo, cuando se especifica la procedencia de los datos conocidos por la Policía tanto en el oficio de 18 de junio como en el de 23 de junio de 2009, ya se indica con claridad que el origen de esta investigación está en las intervenciones de las conversaciones acordadas en La Coruña, en una conversación de un investigado en aquella causa, Jon , a cuyo teléfono llega un SMS con la dirección de Evelio en Torrejón de Ardoz para enviar una muestra de 'dos o tres Ivon' que, según la Policía, es una sustancia estupefaciente o psicotrópica.

Como afirma la STS núm. 44/2013, de 24 de enero ,en los supuestos en los que la autorización judicial se ha producido en otra causa, la restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados.

Y concluye la sentencia dictada afirmando que,cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado o procede la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud de lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, ypara hacer posible el control jurisdiccionaly su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados.

La intervención telefónica inicial ha sido eficazmente impugnada, no se ha aportado el auto que autorizó las escuchas de las que partió la investigación, por tanto concurre la causa de nulidad alegada. No es el único motivo de nulidad que se aprecia en el procedimiento.

CUARTO.-Durante la tramitación del procedimientose dan una serie de incidencias que es necesario analizar:

1.- En un oficio de 21-7-2009 dirigido ya al Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz el Grupo 3º de la Sección 3ª de la Brigada Central de Estupefacientes solicita la prórroga de la intervención del teléfono móvil de Evelio , el cese de las escuchas en su teléfono fijo y la intervención de dos nuevos teléfonos pertenecientes a dos personas identificadas como ' Bigotes ' y ' Chato ', los cuales se relacionarían con el primero para comprar o vender droga (f.19 a 24).

El Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz dicta un auto de 23-7-2009 (f.39 a 42) en el que razona la insuficiencia de los datos aportados en el oficio policial, por lo que deniega la prórroga y las nuevas intervenciones y acuerda el cese de todas ellas, así como el sobreseimiento provisional de la causa, de acuerdo con el art.641-1 de la LECr .

2.- La Policía dirige nuevo oficio al Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz de 28-7-2009 (f.45 a 53) con el que aportan transcripciones de conversaciones entre Evelio y un tal ' Bola ' en las que parece que este le pide al primero 'uno entero' y discuten un precio. Se solicita la intervención de un nuevo número de Evelio y la de unos teléfonos pertenecientes a ' Bola ', ' Bigotes ' y ' Chato '. El Juzgado de Instrucción dicta auto de esa misma fecha (F.59 a 63) acordando la reapertura del procedimiento y las intervenciones solicitadas, menos la del teléfono de ' Chato '.

3.- Con fecha de 25-8-2009 el mismo grupo policial dirige un oficio al Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz solicitando la prórroga de las anteriores tres intervenciones (f.79 a 82) y el Juzgado lo acuerda así en auto de 26-8-2009 (f.125 a 129).

4.- Con fecha de 21-9-2009 el mismo grupo policial dirige un oficio al mismo Juzgado solicitando la prórroga de las mismas tres intervenciones telefónicas y además nuevas intervenciones de un tal Bucanero (luego identificado como el acusado Blas ), de una persona no identificada y de un tal ' Casposo ' (f.140 a 146). El Juzgado de Instrucción dicta auto de 23-9-2009 autorizando las prórrogas y las nuevas intervenciones (f.179 a 182).

5.- Con fecha de 30-9-2009 el mismo grupo policial dirige oficio al Juzgado solicitando la intervención de un nuevo teléfono de Bucanero y de un tal ' Cerilla ' (f.200 a 202). El Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz las autoriza en auto de 5-10-2009 (f.214).

6.- Con fechas de 20-10-2009 y de 21-10-2009 el mismo grupo policial dirige dos oficios al Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, en el primero de ellos (f.290 a 293) se identifica ya a Bucanero como a Blas y se menciona sus contactos con el acusado Jesús Carlos , solicitando la intervención de un teléfono de este último. En el segundo oficio (f.304 a 312), entre otras cosas, se informa que el día 14 de octubre anterior Bucanero mantuvo una entrevista con un varón desconocido en la rotonda del Centro Comercial Plenilunio, a donde llegó conduciendo un VW Golf ....HDX , y su interlocutor otro VW Golf ....GHY . Identifican al desconocido como Higinio , alias Cachas , con antecedentes por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y ampliamente conocido por la Brigada, porque fue detenido en enero de 2008 y piden la prórroga de las intervenciones telefónicas acordadas para Evelio , Bigotes , Bola , Bucanero , Cerilla y Casposo .

El Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz dicta auto de 22-10-2009 (f.313) que deniega la intervención del teléfono de Modestos y las prórrogas de las intervenciones anteriormente acordadas y razona que las escuchas practicadas hasta el momento no han aportado datos nuevos que justifiquen la injerencia en las comunicaciones, debiendo proseguir la investigación judicial por otros cauces

7.- Ocho días después, el 30-10-2009, el Grupo 33 de la Brigada Central de Estupefacientes dirige un oficio al Juzgado de Guardia de Alcalá de Henares solicitando la intervención de dos números de teléfono de Higinio , Cachas , del que se informa que tiene antecedentes policiales por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y es conocido de la Brigada por figurar en las diligencias previas 649/2007 del Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares y en las diligencias previas 865/2009 del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz- el actual procedimiento- seguidos por delitos contra la salud pública. Se informa que el día 15-10-2009 Picudo mantuvo una entrevista con un varón investigado en las diligencias 865/2009 del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz en la rotonda del Centro Comercial Plenilunio, a donde llegó conduciendo un VW Golf ....GHY . y su interlocutor otro VW Golf ....HDX . Se informa igualmente que el investigado trabaja en la construcción, acude a un gimnasio de Alcalá de Henares donde podría entablar contactos para vender droga que llega fundamentalmente de los Países Bajos y en España se distribuye en ambientes de ocio nocturno, sospechando la Policía que el investigado es uno de esos distribuidores.

El Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares dictó auto de 1-11-2009 autorizando la intervención de los dos teléfonos e incoando al propio tiempo las diligencias previas 4462/2009 de ese Juzgado (f.335). A partir de este momento, en ese procedimiento incoado en Alcalá de Henares se van sucediendo solicitudes de nuevas intervenciones telefónicas, de prórrogas, de ceses de números de teléfono pertenecientes a Cachas , a un tal Orejas , posteriormente identificado como Juan Pedro , a Vicente , al acusado Blas , a un tal Cerilla , luego identificado como Argimiro , que son todas autorizadas judicialmente. De este modo se llega a la solicitud de intervenciones telefónicas en oficio de 27-4-2010 (f.731 a 736) en el que se identifica ya a los cuatro acusados en este procedimiento y se pide la intervención de un teléfono móvil de Jesús Carlos , de otro perteneciente al ' Nota '- Anselmo - y la prórroga de la intervención de un teléfono de Blas y de otra intervención de un teléfono de Pedro Enrique , que son autorizadas por el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares en auto de 30-4-2010 (f.737).

8.- Mientras tanto el Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, que tras el auto que denegaba las nuevas intervenciones y prórrogas de 22-10-2009 no había sobreseído sus diligencias previas 865/2009, dicta una providencia de 17-5-2010 (f.322), en la que acuerda oficiar a la Brigada Central de Estupefacientes para que le informe del estado en que se encuentra la investigación. La Brigada Central contesta con un oficio de 19-5-2010 (f.325) relatando que han iniciado una nueva línea de investigación que ha dado lugar a las diligencias previas 4462/2009 del Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares en las que son investigados Blas y Jesús Carlos . Con esa información, el Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz acuerda librar un exhorto requiriendo de inhibición al Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares para el conocimiento de las diligencias previas 4462/2009 de este último (f.326).

9.- En las diligencias previas del Juzgado de Instrucción 2 de Alcalá de Henares se siguen sucediendo las solicitudes de nuevas intervenciones telefónicas y de prórrogas, que el Juzgado autoriza en todo momento y el día 31-5-2010 llega el exhorto del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz requiriendo de inhibición (f.788); se da traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre competencia, siguen llegando solicitudes de intervenciones telefónicas o prórrogas que se siguen autorizando, así en autos de 9-6-2010 (f.800 ) o de 18-6-2010 (f.823 ), hasta que el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares dicta auto de 21-6-2010 inhibiéndose del conocimiento de sus diligencias previas a favor del Juzgado de igual clase de Torrejón de Ardoz (f.844).

10.- Cuando el procedimiento vuelve al Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz se encuentran incorporadas otras dos solicitudes policiales sin responder; la primera en oficio de 1-7-2010 (f.848 a 852) en el que se solicita la intervención de nuevos teléfonos de Jesús Carlos y de Blas ; la segunda en oficio de 8-7-2010 (f.942 a 945) en la que se solicita la intervención del teléfono de un transportista que va a trasladar a España desde Alemania un Audi A-4, las prórrogas de intervenciones de teléfonos de tres de los acusados. El Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz dicta auto de 8- 7-2010 (f.956) en el que acuerda, antes de resolver sobre las intervenciones telefónicas, dar traslado al Ministerio Fiscal para que informe de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares.

Después ya no se realiza ninguna intervención telefónica más y el día 12-7-2010, como consecuencia de las intervenciones telefónicas efectuadas, la Policía tiene conocimiento de que ese día llega a España un Audi A-4 con matrícula alemana XH .... en el que se transporta sustancia estupefaciente, el cual es intervenido, se encuentra efectivamente sustancia en su interior y los cuatro acusados son detenidos, encontrándose también sustancia estupefaciente en el domicilio que compartían en la localidad de Alcobendas Pedro Enrique y Anselmo .

QUINTO.- Las incidencias expuestas ponen de manifiesto de forma muy clara que las escuchas telefónicas acordadas entre el 1 de noviembre de 2009 y el 18 de junio de 2010 por el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares fueron practicadas eludiendo el control de la juez de instrucción competente, que no era otra que la titular del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz y por Juzgado de Instrucción no competente para ello.

Fue el Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz el que inició este procedimiento con la primera solicitud de intervención telefónica de las conversaciones de Evelio , el cual se diluye por completo en la investigación, a raíz de que sus datos e identidad surgen en una investigación con escuchas telefónicas que fueron autorizadas por un Juzgado de Instrucción de La Coruña. El Juzgado de Torrejón de Ardoz, prorrogó y autorizó las intervenciones y prórrogas de varias personas investigadas, hasta que después de cuatro meses de escuchas telefónicas- de junio a octubre de 2009- sin obtener resultados, dicho Juzgado decidió no autorizar nuevas intervenciones, sin perjuicio de que la Brigada Central de Estupefacientes continuara con su investigación con otros métodos (seguimientos, vigilancias...).

En ese momento el grupo policial investigador decide eludir el control que ejerce la titular del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz y formula su petición de nuevas intervenciones telefónicas en el Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares. La petición que se formula ante este Juzgado de fecha 30-10-2009 (f.331a 334) es prácticamente idéntica a la que fue presentada y denegada ante el Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz con fecha de 20 y 21 de octubre de 2009 (f.290 a 312). En el oficio de 20-10-2009 se informa de los contactos existentes entre Blas y Jesús Carlos , quien aparece por primera vez en las actuaciones y se pide la intervención de un número de teléfono que utiliza este último. En el oficio de 21-10-2009 se solicitan las prórrogas de las intervenciones de numerosos teléfonos pertenecientes a diferentes personas, entre ellas de dos teléfonos de Blas y, como justificante, se relata que el día 14 de octubre anterior Bucanero ( Blas ) mantuvo una entrevista con un varón desconocido en la rotonda del Centro Comercial Plenilunio, a donde llegó conduciendo un VW Golf ....HDX , y su interlocutor otro VW Golf ....GHY . Identifican al desconocido como Higinio , alias Cachas , con antecedentes por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y ampliamente conocido por la Brigada, porque fue detenido en enero de 2008. En el oficio dirigido al Jdo. De Instrucción de Guardia de Alcalá de Henares de fecha 30-10-2009 (f.331 a 334) se solicita tan solo la intervención de un teléfono perteneciente a Higinio , alias Cachas , y como justificación se explica que tiene antecedentes policiales por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas y es conocido de la Brigada por figurar en las diligencias previas 649/2007 del Jdo. De Instrucción 2 de Alcalá de Henares y en las diligencias previas 865/2009 del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz seguidos por delitos contra la salud pública. Se informa que el día 15-10-2009 Cachas mantuvo una entrevista con un varón investigado en las diligencias 865/2009 del Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz en la rotonda del Centro Comercial Plenilunio, a donde llegó conduciendo un VW Golf ....GHY . y su interlocutor otro VW Golf ....HDX .

La única conclusión posible que se extrae de estos oficios policiales de idéntico fundamento es que estamos ante una misma investigación que se ha desarrollado en dos juzgados de instrucción diferentes porque el Grupo 3º de la Brigada Central de Estupefacientes trasladó la investigación de un juzgado a otro, sin que el último tuviera conocimiento de la existencia de unas diligencias previas abiertas en el Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, porque no se le informa de ello. Tanto es así que, cuando este último juzgado tiene conocimiento de que la investigación ha proseguido en el Jdo. de Instrucción 2 de Alcalá de Henares, requiere a este último de inhibición, el cual, previo informe del Ministerio Fiscal de 10-6-2010 a favor de la inhibición (f.839), lo acuerda así y por auto de 21-6-2010, el procedimiento vuelve al Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, el cual lo primero que hace es plantear la posible nulidad de actuaciones en auto de 8-7-2010.

La solución que la jurisprudencia de la Sala 2ª ofrece en un supuesto similar, aunque no en su totalidad, pues se refiere a un caso en el que existía un procedimiento primero sobreseído provisionalmente y otra causa posterior sobre los mismos hechos, mientras que en el caso examinado existe un primer procedimiento abierto y un segundo procedimiento en un juzgado distinto que sigue una investigación paralela sobre los mismos hechos, se halla, entre otras, en la STS 740/2012 de 10 oct :Respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6 ), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello a la tesis de los recurrentes cabe oponer: primero, que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, son distintas e independientes, puesto que se basan en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

La sentencia añade que nohay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente.

Sin embargo, prosigue la sentencia, cuandolas mismas Unidades Policiales, a pesar del dictado de un auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado que venia conociendo de la investigación, transcurrido un breve periodo de tiempo y sin que consten cuales son esos datos objetivos nuevos que hubieran permitido reabrir la instrucción provisionalmente sobreseída o bien la aparición de otros ilícitos desvinculados de aquellos cometidos por todos o algunos de los sujetos implicados en la causa, se dirige a otro órgano judicial,sin poner en su conocimiento la existencia de esa anterior instrucción, provocando así un nuevo proceso en relación a las mismas personas y los mismos hechos presuntamente delictivos.

Resulta, por ello, carente de justificación alguna que si el Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma, tras más de 8 meses de escuchas telefónicas y pesquisas policiales en las DP. 56/2007 , decide sobreseer las actuaciones por considerar los indicios aportados insuficientes para continuar acordando intervenciones telefónicas y/o prorrogando las anteriormente acordadas, frene a tal resolución la Unidad Policial, en vez de realizar nuevas indagaciones que permitieran reaperturar las diligencias sobreseídas firmes, decida, sin dar una explicación razonable en el plenario, sin haber realizado investigaciones posteriores y sin desvelar la existencia de esa instrucción previa en otro juzgado, presentar en el juzgado instrucción Guardia de Barcelona, unos indicios resultantes de la investigación practicada en aquella instrucción, y que para el Juez hasta entonces competente, habrían sido insuficientes, obviando así el Juez ordinario predeterminado por la Ley y conseguir unas prorrogas de intervenciones telefónicas que debieron haber instado ante el Juzgado de Santa Coloma.

En efecto, tal como esta Sala Segunda, STS. 1092/2010 de 9.12 , resolvió en un caso semejante: 'Es claro que quien acordó la restricción de los derechos fundamentales afectados fue el mencionado Juzgado... -en este caso de Santa Coloma- y, por lo tanto, a él le debieron ser comunicados los resultados, pues a él le corresponde el control sobre esa intervención. Resulta de igual claridad que excluyendo que la Policía hubiera ocultado información relevante al Juez, los datos nuevos relativos a la implicación de las personas implicadas en aquellos hechos debieron de comunicarse a ese Juzgado, que, conociendo las Diligencias en su integridad, estaría en condiciones de adoptar las resoluciones que fueran pertinentes. Lo cual no puede decirse del Juzgado de...en este caso Instrucción 9 de Barcelona, el cual no podía conocer el contenido de aquellas diligencias judiciales ni, por lo tanto, disponía de todos los elementos que podían aconsejar o desaconsejar la intervención telefónica. En consecuencia, aquellos hechos anteriores ya estaban siendo investigados por un órgano jurisdiccional, y a él correspondía decidir cómo se continuaba con la investigación.

Siendo así resulta inaceptable que, como se dice en la STS. 6/2007 de 10.1 , se falta al principio de buena fé y se actúa en fraude de Ley buscando un efecto procesal que no se había obtenido en otro juzgado pero ocultando al nuevo la existencia del procedimiento anterior, y menos aún que con olvido de lo dispuesto ene. Art. 23 LECrim , según el cual el Ministerio Fiscal o las partes pueden suscitar cuestiones de competencia o determinarla en función del ejercicio de las acciones que les corresponden, la policía judicial pueda ser considerada como parte y elegir a su capricho el Juez competente actuando además en palmario fraude de Ley, pues, en todo caso, al presentar la solicitud ante los juzgados de Barcelona, debió referir la existencia de esa instrucción previa en el Juzgado de Santa Coloma y el resultado de la misma, a fin de que por aquel Juzgado pudiera apreciar la vinculación y conexión entre las diligencias investigadas en el primer Juzgado y las consignadas en el oficio policial, o su independencia en sentido material y jurídico, para en el primer supuesto declinar la competencia inhibiéndose a favor del Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma.

La sentencia comentada concluye que:En definitiva al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prorrogas interesadas en el oficio policial NUM062, impidió al juzgado de instrucción 9 de Barcelona el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007 , por lo que cabe concluir que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma.

Por tanto debe declararse la nulidad del auto de 19.11.2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona que acordó la intervención de los teléfonos cuyo uso se atribuía a Ezequiel( NUM052, NUM054y NUM069), a Abilio( NUM045), Lázaro( NUM055, NUM056), a Melchor( NUM047), a Cecilio( NUM046), y a Guillermo( NUM049), así como la de las resoluciones que acordaron las prorrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que declaramos constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas.

La conclusión expuesta en esta sentencia de la Sala 2ª del TS es perfectamente aplicable al caso examinado, más aún en este en el que no se trata de reabrir un procedimiento o investigación sobreseído en un juzgado de instrucción con otra investigación seguida en juzgado distinto, sino que en este caso la primera causa ni siquiera había sido sobreseída; la intervención telefónica y las prórrogas de intervenciones anteriores fueron denegadas en el Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, pero la causa no quedó sobreseída y, en lugar de proseguir la investigación por otras vías bajo el control de este Juzgado, se solicitó una nueva intervención con idénticos fundamentos en otro juzgado distinto, el Jdo. de Instrucción 2 de Alcalá de Henares, al que no se comunicó la existencia de las diligencias previas abiertas y en vigor en el Jdo. de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz.

A todo ello hay que añadir que las intervenciones de las conversaciones practicadas en este procedimiento, tanto en la fase seguida en Torrejón de Ardoz como en la fase de Alcalá de Henares, son prospectivas y contrarias por ello al principio de especialidad. Es una investigación que se prolonga durante casi 13 meses, sin que durante ese período de tiempo se averigüen datos concretos sobre la comisión del supuesto delito contra la salud pública que se está investigando, tan solo al final en el oficio de 4-6-2010 (f.792 a 796) se perfila ya un hecho concreto relativo a la posible venta a unos individuos de Sevilla de una determinada partida de sustancia anfetamínica que motiva un viaje de Anselmo a esa ciudad. El carácter prospectivo de la investigación se acentúa porque durante el tiempo que duran las intervenciones telefónicas han sido muy numerosas las personas investigadas que luego desaparecen sin más del foco de atención, como el inicial investigado Evelio y sus contactos o Higinio , alias Cachas .

SEXTO.-Conexión de antijuridicidad

Las STS 454/2015 de 10 jul y 499/2014 de 17 jun analizan los efectos sobre el resto de las pruebas de aquella obtenida con violación de derecho fundamental, en este caso, el derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18-3 CE ) y establecen unos criterios en orden a decidir la posible transferencia de la nulidad de esa prueba a otras que no han incidido en la vulneración de derechos fundamentales:

en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención , o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

En el caso examinado existe conexión de antijuridicidad entre las intervenciones telefónicas, nulas desde el momento inicial y nulas por los incidentes acaecidos durante su práctica a lo largo de un año, pues toda la investigación parte de ellas; aunque la investigación policial se complementa con vigilancias y seguimientos a los cuatro acusados, una vez que están bien definidos e identificados los sujetos investigados, estos seguimientos y vigilancias siguen la información obtenida de las escuchas telefónicas, son inseparables. La posible participación en un delito contra la salud pública de los cuatro acusados se averigua a través de las escuchas telefónicas, la relación entre los cuatro acusados se averigua del mismo modo. Así se llega al día 12-7-2010, el procedimiento ha vuelto al Jdo. De Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz, el cual no autoriza ya las últimas intervenciones solicitadas por la Policía en oficios de 1-7- 2010 (f.848 y 852) y de 8-7-2010 (f.942 a 945), en los que se pone de manifiesto que, a través de las escuchas realizadas, se conoce que el acusado Pedro Enrique ha ido a Alemania, presumiblemente a tratar con los proveedores de las drogas de síntesis, que regresa, que está en marcha el transporte de un vehículo desde Alemania en el que presumiblemente se transporta la droga, y se solicitan intervenciones de nuevos teléfonos o prórrogas de intervenciones anteriores de teléfonos de todos los acusados, así como de ' Zurdo ' encargado del transporte del vehículo desde Alemania a España.

Con todos esos datos conocidos funcionarios de Policía pueden detectar la llegada del camión góndola Volvo .... XHF a la C/Valgrande, en el polígono industrial Valportillo de Alcobendas, en el que se transporta un Audi A-4 con matrícula alemana XH .... . El acusado Pedro Enrique se hace cargo del Audi A-4 y es detenido por funcionarios de Policía, quienes hallan en el maletero del coche, en el hueco destinado a la rueda de repuesto, dos paquetes con polvo roca grisáceo de cristal de MDMA con un peso netos de 2.004,3 gramos, una bolsa de plástico con comprimidos de dimetoxifenetilamina 2CB con un peso de 7.090 gramos y una bolsa de plástico con comprimidos de dimetoxifenetilamina 2CB con un peso de 5.970 gramos.

La detención de Pedro Enrique fue seguida de una entrada y registro en su domicilio, situado en la misma localidad de Alcobendas y autorizada por el Jdo. De Instrucción 2 de esa localidad, donde fueron halladas tres bolsas de polvo piedra gris amarillento de MDMA con peso neto total de 618 gramos y una bolsa de polvo piedra blanco de MDMA con un peso neto de 4,2 gramos.

El hallazgo de estas sustancias estupefacientes es una consecuencia directa de la investigación realizada con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y no es posible desconectar una y otra. Todo lo expuesto lleva forzosamente a la conclusión de que la prueba practicada ha vulnerado el derecho fundamental consagrado en el art.18-3 CE , por lo que, de acuerdo con el art.11-1 LOPJ , no puede surtir efecto.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art.240 de la LECr se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos , a Pedro Enrique a Anselmo y a Blas de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal por los que fueron acusados, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los términos previstos en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Secretaria, de todo lo cual, Doy fe. En Madrid a 30/12/2016. Repito fe.