Sentencia Penal Nº 783/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 306/2004 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 306/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

JUICIO ORAL Nº 188/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 783/04

En Madrid, a 29 de Septiembre de 2004.

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 306/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe seguida por delito de robo, siendo apelante, Santiago , representado por el procurador D. Félix González Pomares y defendido por el letrado D. Gonzalo Boye.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 25 de junio de 2004, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 2 de Getafe, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 237 y 242.1º y 2º del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.8º del Código Penal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de una cuarta parte de las costas del juicio.

Debo absolver y absuelvo a Víctor , a Pablo y a Jorge del delito de robo con intimidación y uso de armas por el que se ha seguido la presente causa, con declaración de costas de oficio.

Por vía de responsabilidad civil, Santiago , indemnizará a Ildefonso en la suma de 14.218,91 euros correspondiente al valor de las joyas sustraídas y no recuperadas".

El relato de hechos probados es el siguiente: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 11:20 horas del día 30 de julio de 2003, el acusado Santiago , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25 de septiembre de 2001, con suspensión de condena por dos años en fecha 27 de mayo de 2001, por delito de robo con fuerza, a la pena de seis meses de prisión, de mutuo acuerdo con al menos otra persona, y con el ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron de común acuerdo con el turismo BMW, matrícula 9840 BSJ, (cuya sustracción se instruye en los Juzgados de Madrid, habiendo sido denunciado su robo como ocurrido a las 3:30 horas del día 30 de julio de 2003) a la calle San Marcos número 21 de la localidad de San Martín de la Vega.

El acusado junto con al menos otra persona no identificada, se apearon del citado vehículo, uno portando una maza y el otro una catana y procedieron a romper el escaparate de la joyería Ayuste Joyeros, propiedad de Ildefonso , con los objetos que portaban. Seguidamente se apoderaron de todas las joyas del escaparate (habiendo sido pericialmente tasadas las joyas sustraídas y no recuperadas en la suma de 14.218,91 euros) y antes de sustraer el botín, uno de ellos se acercó a la hija del propietario, Dª María Angeles , que en esos momentos pretendía acceder al establecimiento y en actitud amenazante con la catana en alto, la dijo "no te acerques", mientras el otro individuo continuaba rompiendo el escaparate.

Posteriormente el acusado acompañado al menos de otra persona, se suben en el turismo BMW matrícula ....-LXF , color granate que estaba junto a la joyería y se dan rápidamente a la fuga.

Las dos personas llevaban ocultos sus rostros con unas "bragas militares" de color negro.

Sobre las 12:50 horas del día 30 de julio de 2003, el acusado Santiago , fue detenido cuando descendía del citado vehículo ....-LXF , y pretendía acceder al vehículo de su propiedad Opel Astra matrícula Y-....-YM , color blanco, que momentos previos a la comisión del robo, había dejado estacionado en la calle Canchal de Madrid. Emprendiendo la huida en el citado vehículo BMW, otras personas que no pudieron ser detenidas y que fueron identificadas por los agentes policiales, tratándose del resto de los tres acusados.

No ha quedado acreditada la participación en el robo en la joyería Ayuste de los otros tres acusados".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado, Santiago , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó nº 306/04 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Hechos

UNICO.- Se aceptan íntegramente los contenidos en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, Santiago , por el cauce del error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y predeterminación del fallo va desgranando diversas alegaciones impugnatorias por entender que no resulta acreditada su participación ni los elementos del delito de robo que se le imputa.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C. 32/2000, 126/2000 y 17/2002).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo - aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no tienen transcripción en las actas del juicio y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí misma (S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000).

En cuanto al vicio procesal alegado de predeterminación del fallo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidos en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

En este caso, la expresión concreta reseñada por el recurrente "con el ánimo de ilícito enriquecimiento", no se halla empleada en la descripción del tipo, es perfectamente comprensible por cualquier persona sin necesidad de conocimientos jurídicos o técnicos y aunque se suprimiese del relato fáctico, este reuniría todos los elementos del tipo penal aplicado. Por ello no concurre el defecto procesal alegado.

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos se observa que la sentencia de instancia expone todos los requisitos exigidos para que la prueba de indicios tenga virtualidad probatoria, analiza las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral y extrae todos los indicios acreditados que constituyen prueba de cargo suficiente para llegar a los hechos probados con la consiguiente individualización de la conducta desplegada por el aquí apelante.

Frente al relato fáctico y jurídico de la sentencia de instancia el apelante va concretando los siguientes motivos impugnatorios que pasamos a examinar.

Así, en cuanto a la ausencia de participación punible del apelante se aduce que la sentencia no menciona a Santiago pero sí a un tal Agustín . Dicha alegación impugnatoria es absolutamente irrelevante pues se trata de un simple error material dado que en los hechos probados y parte dispositiva de la sentencia se recoge el nombre completo del acusado, Santiago , mientras que en los fundamentos jurídicos se menciona indistintamente a Santiago y a Agustín Arribas, esto es, se sustituye " Santiago " por Ildefonso , pero ello no implica que se trate de dos personas distintas. Del mismo modo que el recurso se presenta en nombre de Santiago cuando el nombre completo del acusado es " Agustín ".

En segundo lugar se alega que no se explica en que consistió específicamente la conducta del apelante ni se ha acreditado que el aquí apelante realizara los actos de intimidación y apropiación exigidos por el tipo penal aplicado.

Siguiendo el criterio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S.T.S. 2-10-2000, 25-03-2000 y 7-10-2002) debemos entender que el elemento objetivo de la coautoría, que define el artículo 28 del Código Penal, como la realización del hecho conjuntamente, no consiste en la realización de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por éstos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común.

En esta línea, según la teoría del dominio del hecho, acogida por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 4-10-1994 y 24-09-1997, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no se produzcan en el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece.

En cuanto al elemento subjetivo de la coautoría consiste en el acuerdo entre los autores, que puede ser un acuerdo tácito que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

Aplicado lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa tendremos que llegar a la conclusión de que el apelante debe considerarse autor del delito de robo descrito en el artículo 242.2º del Código Penal.

En efecto, la sentencia recurrida declara probado que sobre las 11,20 horas del día 30 de julio de 2003, el acusado Santiago , de mutuo acuerdo al menos con otra persona se dirigieron con el turismo ....-LXF , (sustraído unas horas antes) a la C/ San Marcos de San Martín de la Vega.

El acusado, junto con al menos otra persona no identificada, se apearon del vehículo, uno portando una maza y el otro una catana, procedieron a romper el escaparate de la joyería Ayuste Joyeros, con los objetos que portaban. Antes de sustraer el botín, uno de ellos se acercó a la hija del propietario, María Angeles , que en ese momento pretendía acceder a el establecimiento y en actitud amenazante con la catana en alto le dijo "no te acerques", mientras el otro individuo continuaba rompiendo el escaparate. En el Fundamento Jurídico segundo se añade que los atracadores la metieron en un sitio y escondieron, le dijeron con la catana en alto "no se te ocurra", "no te acerques". Por consiguiente la conducta desplegada por el acusado aparece claramente descrita, siendo indiferente que fuera la persona que utilizaba la maza o la catana, pues ambos responden como autores del delito cometido.

A continuación se añade en los hechos probados que las dos personas llevaban ocultos sus rostros con unas "bragas militares" de color negro. Se apoderaron de las joyas existentes en el escaparate valorados en 14.218,91 euros.

Posteriormente, sobre las 12,50 horas del mismo día, Santiago fue detenido cuando descendía del ....-LXF , y pretendía subir al vehículo de su propiedad, Opel Astra, Y-....-YM , que, previamente, había dejado estacionado en la C/ Canchal de Madrid.

Las declaraciones prestadas por María Angeles y agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001 aportaron múltiples indicios incriminatorios que fueron recogidos por la Juzgadora de instancia.

Así podemos destacar: 1/ el vehículo empleado para llegar al lugar de los hechos y emprender la huida fue el vehículo BMW, color ....-LXF , sustraído a las 3:30 horas del mismo día; 2/ sobre las 11 horas del mismo día y con anterioridad a la comisión del robo, los agentes de la policía advierten que en la c/ Canchal de Madrid, unos individuos, no identificados, dejaron aparcado el Opel Astra Y-....-YM , propiedad de Santiago ; 3/ una hora después de cometer el robo, los agentes de la policía observaron que el vehículo ....-LXF , utilizado para la huida, se detiene en las proximidades del Opel Astra y del mismo desciende Santiago , que es detenido inmediatamente, mientras que los ocupantes del BMW emprenden la huida; 4/ en poder de Agustín se encuentran una gorra, unos guantes y una "braga militar" de color negro y una riñonera, en cuyo interior se encontró un pendiente pequeño de oro.

Por consiguiente, nos encontramos ante múltiples indicios, plenamente acreditados, están relacionados entre sí y conducen necesariamente a la autoría del aquí apelante, pues no hay otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable, compatible con tales indicios. Ello no es óbice para que la juzgadora de instancia no considerase suficientemente acreditada la participación de los otros acusados.

TERCERO.- En cuanto a los elementos de tipo penal descrito en el artículo 242.2 del Código Penal es preciso subrayar que este precepto describe un subtipo agravado, de carácter objetivo, consistente en hacer uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguiesen.

En este caso, como ya hemos expuesto, el acusado y su acompañante portando una maza y una catana rompieron el escaparate de la joyería y, antes de sustraer el botín, uno de ellos se acercó a la hija del propietario, que pretendía acceder al establecimiento y en actitud amenazante con la catana en alto, le dijo "no te acerques", la metieron en un sitio y la escondieron. Por tanto, la intimidación apareció antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograr la disponibilidad (S.T.S. 16-09-1998 y 24-01-2000), y, en estos casos, el robo con fuerza se transmuta en robo con intimidación.

En cuanto a la intimidación se debe resaltar que tiene una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situaciones de la persona intimidada, lugar, tiempo y a la suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento. En este caso, la víctima en el momento que pretendía acceder a la joyería, dos individuos con una maza y una catana estaban fracturando la luna del establecimiento, por lo que la amenaza con una catana, en ese contexto, es evidente que integra la intimidación exigible por el artículo 242.1 del Código Penal.

Del mismo modo nos encontramos ante instrumentos peligrosos, exigidos por el artículo 242.2 dado que si la maza y la catana sirvieron para fracturar la luna del establecimiento, es evidente que son susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su autor y crear un riesgo para la víctima, disminuyendo su capacidad de oposición o defensa. Entendiéndose por uso de armas o instrumentos peligrosos no solo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta (S.T.S. 22.04.1999 y 8.02.2000). El uso de estos instrumentos es comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de cometerse la acción, independientemente de quien porte el arma (S.T.S. 8.03.2002 y 27.05.2000).

Por consiguiente, la conducta del acusado integra el delito de robo con intimidación y uso de armas, siendo indiferente que utilizare la maza o la catana. En cuanto a la no intervención de estos intrumentos también resulta irrelevante, pues tampoco es necesaria su descripción cuando se trata de dos instrumentos que son capaces de romper la luna de una joyería, lo cual determina, naturalmente, que nos encontremos ante instrumentos peligrosos, siendo correcta la aplicación del subtipo agravado descrito en el artículo 242.2 del Código Penal.

En cualquier caso, a efectos penológicos la aplicación del robo con fuerza en las cosas nos llevaría a la misma pena, pues nos encontraríamos ante el supuesto de robo en local abierto al público del artículo 241.1, cuya pena es de prisión de 2 a 5 años, por lo que al concurrir dos agravantes y tener que imponer la pena en su mitad superior, se hubiera podido llegar a la misma pena impuesta en la sentencia recurrida.

Finalmente, en cuanto a la preexistencia de los efectos sustraídos y, especialmente, del pendiente encontrado en la riñonera del apelante se observa que las facturas, documentos y prueba pericial acreditan las joyas sustraídas y el importe de las mismas, siendo irrelevante que el pendiente encontrado en la riñonera del acusado fuera reconocido por la esposa o hija del dueño de la joyería, pues ello no desvirtúa el resto de los indicios recogidos en la sentencia recurrida.

Por todo ello, estimándose correctas, la valoración de la prueba, calificación jurídica y pena impuesta, el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y ss de la L.E.Crim..

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Pomares en representación de Santiago contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral 188/04 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.