Sentencia Penal Nº 783/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 24/2008 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 24/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Núm. 5.075/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Diligencias Previas núm. 5.075/2007, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Domingo , nacido en Besalan (Rusia), el siete de mayo de 1979, hijo de Sabih y de Zareta, y vecino de Sant Cugat del Vallés (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa desde el 25 de junio de dos mil nueve, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Ana María Soles Usuo y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Manuel Rodríguez Reguera; siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autor del mismo al acusado Domingo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la imposición de la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 25 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales.

Interesando además que se diera a la sustancia y al dinero intervenidos el destino previsto en los art. 374 y 127 del Código Penal .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas estimó que su patrocinado no había intervenido en la realización de ningún hecho de carácter delictivo, solicitando por ello su libre absolución.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: sobre las 14 horas del día 8 de octubre de dos mil siete, hallándose el acusado Domingo , mayor de edad, carente de antecedentes penales y poseedor de permiso de residencia en España con NIE NUM000 , en la plaza de las Drassanes de Barcelona, tuvo una conversación con Jacobo , en el curso de la cual le entregó un pequeño envoltorio, cuyo contenido se desconoce, a cambio de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad de tráfico de las mismas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por el que ejercía acusación el Ministerio Fiscal.

Es sabido que dicho tipo penal requiere para su complitud la concurrencia de los elementos objetivo, por un lado, y subjetivo o tendencial, del tipo concreto. A saber, y en cuanto al primero, la acreditación de que la sustancia intervenida como entregada por el acusado al otro sujeto, es sustancia estupefaciente, y de las que causan grave daño a la salud. Igualmente se requiere la acreditación de la realización de un acto de tráfico entre los dos sujetos, o de la posesión por parte del acusado de la sustancia con ese fin.

Por lo que respecta al elemento subjetivo o tendencial del tipo analizado, el destino de la sustancia, a promover el consumo de terceras personas, en el caso de autos se trataría de una compraventa de la sustancia, efectuada en plena calle, del distribuidor al consumidor, por lo que no ofrecería mayores problemas, habiéndose de estar al resultado de la testifical de los agentes de la Guardia Urbana.

Sin embargo en este caso se dice que no se acreditó la presencia del primer elemento objetivo mencionado, porque a juicio del Tribunal no se ha probado que lo que fue objeto de la transacción fuera sustancia estupefaciente, y en todo caso cual, en qué cantidad y porcentaje de pureza.

Ello es así porque del examen de la causa se desprende por un lado, del atestado, folio 4, que aplicado el reactivo a la sustancia que acababa de ser intervenida como objeto de la transacción, dio negativo a la heroína y positivo a la cocaína. Si bien es cierto que después, en otro folio del atestado, folio 9, se menciona que es heroína.

En el folio 14 aparece el documento en el que obra el resultado del pesaje efectuado en la farmacia, una vez incautada la sustancia, y ofrece un peso de 0,217 gramos.

Por otro lado al folio 46 y ss obra la pericial del Instituto de Toxicología sobre la sustancia y allí se especifica que la misma es heroína, y que su peso neto es de 0,167 gramos, siendo el bruto de 0,225 gramos.

Esto es, por un lado se cuenta con el dato relativo a que se afirma en el atestado que la sustancia da negativo al reactivo de heroína, y por otro la considerable diferencia de peso que presenta la misma, entre el pesaje aproximado inicial y el pesaje final. Ambos son datos que determinan que el Tribunal albergue una duda sobre qué sustancia entregó el acusado al transeúnte (o en todo caso de que se trate de heroína, como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación), y que quepa la posibilidad de que hubiera existido un descuido o error en la cadena de custodia, que determinara que la sustancia inicialmente incautada (que se desconoce exactamente qué sustancia es, si bien inicialmente se dijo que pudiera ser cocaína, pero no se tienen más datos), no fuera la misma que se analizó con posterioridad por el Instituto de Toxicología.

Es por ello, que ante las dudas que se presentan frente a estas discordancias presentes en la causa, que impiden tener acreditado qué tipo de sustancia se intercambió, y sus características, puede afirmarse ya que el tipo penal objeto de acusación no queda configurado, por no haberse acreditado uno de los elementos objetivos que lo configuran.

Ello determina la libre absolución del acusado, por no quedar acreditada la tipicidad de su conducta.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal y 240.2º de la LECr. procede declarar de oficio las costas ocasionadas en el proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Domingo , del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, siendo declaradas de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.