Sentencia Penal Nº 783/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 13/2009 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 13/09

Sumario nº 01/2009

Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat

Procesada: Encarnacion

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Seis de octubre de dos mil nueve

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 13/09, Sumario 01/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública contra la procesada Encarnacion , mayor de edad, nacida en Talpa de Allende, Jalisco (México) el día 02 de marzo de 1951, en prisión provisional por esta causa desde el 01 de febrero de 2009, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plaza Ruiz, y defendida por el Letrado Sr. Albiac Ballvé.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Sofía Oro Ramos, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Encarnacion una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 29 de septiembre de 2009 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal , con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.6ª . Reputó responsable de los mismos en concepto de autor a la procesada e interesó se le impusiera la pena de once años de prisión, comiso de la droga y dinero intervenidos, dándosele el destino legal reglamentario y multa de tres millones de euros y costas procesales causadas.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de la acusada, en igual trámite, interesó se dictara sentencia por la que se absuelva a su patrocinada por no ser autora de un delito contra la salud pública.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su modalidad de notoria importancia, circunstancia agravante prevista en el artículo 369.1.6ª Código Penal . De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, y cuyo resultado obra a los folios 91 a 93, dictamen nº 0706/09. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Además concurre con mucho la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que Encarnacion llevaba en su maleta, 8.481,8 gramos de cocaína en estado puro que superan los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso de la cocaína; en tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , mantenido este criterio en posteriores sentencias como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003 .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseían para comerciar con ella.

La Sala llega a esta convicción, pese a la negativa de la procesada, con base en la valoración de una serie de hechos base o indicios que nos llevan a considerar probado el elemento subjetivo del tipo, en concreto el conocimiento de que trataba de introducir en España una alta cantidad de cocaína y que consintió en hacerlo a cambio de una cantidad de dinero indeterminada, bien para comerciar ella misma con la droga bien para cedérsela a un tercero que lo hiciera. La procesada negó conocer que su maleta contuviera droga, en concreto cocaína. Aseguró estar bastante enferma y venir a Europa de vacaciones; que dejó la maleta en consigna para poder ir al baño en el aeropuerto de salida y que mientras la maleta se encontraba en aquel lugar vio a unos señores merodeando por allí, señores que luego al parecer iban sentados cerca suyo en el avión. Que no notó nada raro en la maleta tras cogerla de la consigna y que esta tenía candado y ella llevaba las llaves, pero que cuando la Guardia Civil le requirió para que se las diera, y así poder abrir la maleta en la Aduana, no las encontró por el nerviosismo que tenía en aquel momento, y por eso autorizó a la Policía que forzara el candado para poder ver el contenido de la maleta. Frente a la contundente prueba de cargo aportada por la acusación, cual es el hallazgo en la maleta que portaba la procesada y facturada a su nombre de una importantísima cantidad de droga, este Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sentando el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación.

La versión dada por la acusada no es en modo alguno lógica; vino a decir que dos hombres desconocidos, de los que no se aporta dato alguno relevante para su localización, le introdujeron más de doce kilos de droga en su maleta, en una de las cremalleras de su interior que da a un doble fondo. Varias cosas nos llevan a inferir de forma razonable que se trata sin mas de un argumento de legítima defensa: primero que a la señora acusada no le sorprendiera el peso excesivo que su maleta adquirió durante su breve estancia en la consigna: más de doce kilos se notan y mucho, tanto que el Guardia Civil que depuso en el plenario con nº de carne profesional NUM001 aseguró que la maleta pesaba tanto que tuvo que ayudar a la señora a subirla a la mesa de la aduana porque ella sola no podía; segundo: lo ilógico de que unas personas desconocidas dejen en manos de otra tercera, que también lo es para ellos, un cargamento de altísimo valor (casi un millón de euros); tercero: que la maleta estaba cerrada con candado, que el candado no estaba forzado como declaró en el acto del juicio oral el agente con TIP NUM001 y que las llaves del candado estaban entre las pertenencias de la acusada, aunque esta no las entregara a primer requerimiento por el motivo que fuera, nerviosismo, jugar al despiste... da igual. El caso es que la maleta estaba cerrada perfectamente con candado y que solo ella tenía las llaves. Estos datos unidos al hecho de que pese a estar enferma se embarque en un viaje tan largo por Europa y sin reserva de hotel ni vuelos, tan solo para dos días de estancia en esta ciudad de Barcelona, nos lleva a concluir razonadamente que conocía que transportaba droga y consintió en hacerlo a cambio seguramente de dinero.

Por todo ello y en virtud de lo expuesto no se considera verosímil este relato de descargo ni puede ser valorado como tal prueba que desvirtúe la de cargo.

En definitiva se considera valorando todos estos indicios, unido al dato objetivo incontestable de la incautación de la droga en su maleta, que la procesada conocía que introducía tan alta cantidad de droga en nuestro país y aceptó hacerlo a cambio de dinero y para introducirla en el mercado ilícito por si misma o a través de terceros por ello deben de ser condenada como autora de un delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente la procesada en concepto de autora, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

TERCERO.- La pena a imponer a la acusada, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, las circunstancias personales concurrentes y la ya grave pena legal prevista, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, fijarla en diez años de prisión, y a la multa del tanto del valor de la droga, 967.000 euros, o treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por mor de lo dispuesto en art. 374 del Código Penal procede el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Encarnacion como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.6ª también del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 967.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Dése al dinero y a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.