Sentencia Penal Nº 783/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2281/2008 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el acusado Adrian contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, de fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Adrian , representado por el procurador Sra. Carazo Gallo y como recurrida, la acusación particular BSH PAE SL, representado por el procurador Sr. Munar Serrano. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Jaén instruyó procedimiento abreviado nº 3359/2005, por delito de apropiación indebida contra Adrian , lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2008, con los siguientes hechos probados: Se declara expresamente probado por la apreciación en conciencia de la prueba practicada que el acusado Adrian , con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de agente comercial, con número NUM001 , de la Marca Bosch para la empresa BSH PAE S.L., para quien desempeñó sus funciones desde el día 1 de Julio de 2000 al día 30 de Junio de 2004, con ánimo de lucro se apropió de diversas cantidades que le abonaban los clientes con el fin de satisfacer deudas con la empresa, así como de mercancía que era devuelta por estos, no reintegrándolo a su empresa como era su obligación.

En concreto, al rescindirse su contrato, se comprobó que se apropió de las siguientes cantidades y mercancías:

1) A Evaristo , cobró en mano el día 20 de abril de 2004 un total de 1932'43 euros, que luego no entregó a la empresa.

2) A Jesús retiró mercancía por un valor total de 1154'53 euros.

3) A María Dolores retiró mercancía por un valor total de 13.968'71 euros.

4) A Recambios Vinca, a cuyo representante cobró en mano 686'07 euros.

5) Al representante de Villanueva Radio SCA, cobró en mano con un pagaré 821'81 euros y retiró mercancías por un valor total de 919'66 euros.

6) Al representante legal de LMG Vargas López, retiró mercancías por un valor total de 614'25 euros.

7) A Torcuato , cobró en mano el día 29 de Marzo de 2004 y retiró mercancías por un valor total de 5671'16 euros.

8) A Filomena , el día 15 de marzo de 2004 retiró mercancías por un valor total de 894'73 euros.

9) A Electro Visión Oscense S.L., el día 20 de diciembre de 2001 retiró mercancías por un valor total de 568'91 euros.

10) A Abel , en el año 2002 cobró cantidad de 1076'98 euros.

11) A Cayetano , Francisco y Lucas , les cobró por distintos conceptos un total de 9.243'43 euros.

12) A Samuel , los días 6 y 19 de mayo de 2004, retiró material y recibió liquidaciones en mano por un valor total de 6977'47 euros.

Cantidades y materiales todas ellas por un importe total de 45.799'74 euros que no reintegró ni devolvió a la empresa, teniendo lugar los hechos en localidades de las provincias de Jaén y Córdoba.

No habiendo resultado acreditado, en modo alguno que se apropiara de cantidades ni mercancías respecto de los siguientes clientes:

Yolanda , ElectroJeysan S.L., Juan Pablo , Constanza , Calixto , Electrodomésticos Ubeda S.L., Geisha Electrocash S.L., Luz y Germán .

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO Que debemos de condenar y condenamos al acusado Adrian , como autor responsable de un delito ya definido de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de Un Año y Nueve Meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice al perjudicado BSH PAE S.L. en la suma de 45.799'74 euros, cantidad que será incrementada en su caso conforme al articulo 576 de la L. E. Civil y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Adrian que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española (derecho a la tutela efectiva, derecho a la defensa y asistencia de letrado, derecho a un proceso con todas las garantías debidas y derecho a la presunción e inocencia), en relación que guardan, en virtud del art. 10.2 de la Constitución Española, con el art. 6.1, 2 y 3 del Convenio Europeo de 1950 y el art. 14.1 y 2 del Pacto Internacional de 1966. SEGUNDO .- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal. TERCERO .- Por infracción de Ley del nº 2 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental, basada en los documentos nº 73 a 121 y los acompañados en el acto del juicio oral ( en el Turno Previo de Intervención), por la Letrada y que no fueron impugnados de contrario por las acusaciones. CUARTO.- Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental, basada en los documentos nº 44 a 48 y 60 a 72 de los acompañados al escrito de denuncia. QUINTO.- Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la cantidad fijada como indemnización por perjuicios.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular, impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO. El recurrente ha sido condenado en sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, el 21 de octubre de 2008 , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y nueve meses de prisión y a que indemnice a la perjudicada BSH PAE, S.L., en la suma de 45.799,74 euros.

La defensa formaliza cinco motivos de casación que se pueden reducir realmente a dos: la impugnación de la apreciación probatoria fundamentada sustancialmente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, como consecuencia de lo anterior, la subsunción errónea de los hechos en el tipo penal de la apropiación indebida.

SEGUNDO . 1. En el primer motivo de casación denuncia el recurrente, con base en lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia de letrado, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Sin embargo, una vez examinado el texto del motivo, se comprueba que realmente lo circunscribe al derecho a la presunción de inocencia, pues la defensa se limita a cuestionar la prueba de cargo de la acusación y a devaluarla mediante los documentos que aportó a la causa.

El acusado sostiene como tesis exculpatoria principal que no consta acreditado que se quedara con el dinero de los clientes que contactaron con él como agente comercial de la entidad querellante, ni tampoco que se hubiera apropiado de la mercancía que devolvían los clientes para que a su vez la empresa vendedora les reintegrara, en su caso, el dinero abonado. Y en su defensa señala como contraprueba fundamental un listado informático selectivo de clientes con el que pretende acreditar que no se ajusta a la realidad el perjuicio alegado por la acusación particular.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ) .

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. El examen de los elementos probatorios de cargo que concurren en la causa desvirtúa, sin embargo, la argumentación exculpatoria de la defensa y permite estimar enervada la presunción de inocencia que esgrime como alegato prioritario en su escrito de recurso.

Ello es así porque, en primer lugar, el propio acusado, Segundo , suscribió en su día un documento (folio 10 de la causa) en el que da por saldada y finiquitada, en fecha de 30 de junio de 2004, la relación mercantil existente con la empresa denunciante, sin que tuviera nada que reclamar por su parte. En el segundo párrafo de ese escrito el recurrente afirma lo siguiente: " me hago responsable de cualquier incidencia achacable a mi intervención que pueda detectarse tanto en faltas de producto como en gestión de cobros, comprometiéndome a reintegrar a BSH PAE, S.L., cualquier posible importe cobrado y no reintegrado que pudiera derivarse de dichas incidencias ".

Del contenido de ese documento y del contexto en que se suscribe se colige de manera clara y convincente que Segundo está admitiendo de forma muy ostensible que es muy probable que se descubran impagados y desapariciones de mercancía atribuibles a su conducta, ya sea por haberse quedado con dinero que le pagaron los clientes por los aparatos que les suministró en nombre de la empresa, ya por haberse apropiado de la mercancía devuelta por aquéllos.

Ese documento aparece también reafirmado y reforzado con la entrega de un cheque por parte del acusado a la empresa denunciante por la suma de 9.243 euros, cheque cuya destino más plausible era el de hacer frente al dinero que se había llevado ilícitamente (folio 318 de la causa).

Ante dos documentos tan significativos e ilustrativos sobre la conducta del acusado, éste se ha limitado a dar respuestas evasivas y nada convincentes en la vista oral del juicio, respuestas que el Tribunal de instancia califica de sorprendentes. Y es que no puede catalogarse de otra forma la afirmación de que el cheque se lo entregó a la empresa para "cuadrar cuentas". Y en lo que respecta al documento de finiquito, manifestó que se marchó de la empresa porque no le compensaba el trabajo y el sueldo. Todas las explicaciones que dio carecen de verosimilitud a criterio de la Audiencia, criterio que esta Sala no puede considerar en absoluto erróneo.

Además del material probatorio de cargo que se acaba de describir, también dispuso la Sala de instancia de una abrumadora prueba testifical de signo incriminatorio. A este respecto, destaca el testimonio de Balbino , que fue la persona que le sustituyó en el puesto cuando abandonó la entidad el acusado. El testigo narró en el juicio los contactos que mantuvo con los clientes una vez que Adrian dejó el trabajo, informándose de forma directa a través de los compradores de las cantidades que estos habían abonado al acusado sin que éste después se las entregara a su vez a la empresa. Y también comprobó que algunas mercancías de las que fueron devueltas al acusado por los compradores esté no las hizo llegar a los almacenes de la entidad denunciante.

Las manifestaciones del testigo principal fueron respaldadas por un número importante de testigos clientes de la empresa, cuyos testimonios la Sala de instancia consideró fiables y creíbles y que sirvieron para verificar el origen de las pérdidas que la empresa atribuye a la conducta fraudulenta del acusado.

4. Frente a este consistente bagaje probatorio de cargo, la defensa centró sus argumentos exculpatorios en un listado informático de la empresa referido a algunos de los clientes, listado que aportó como prueba de descargo con el fin de poner en evidencia las irregularidades contables de la denunciante y la debilidad de los elementos incriminatorios. Con base en ese listado (folios 78 a 100 de la causa), el recurrente pretende desvirtuar las sumas relativas a los distintos clientes de las que, según la sentencia, se ha apropiado.

Las consecuencias que la defensa extrae del examen de ese listado no pueden, sin embargo, admitirse por la Sala, dado el carácter de la documentación aportada, su forma de elaborarse y la contabilidad que contiene con respecto a las operaciones comerciales de la empresa. La parte recurrente confecciona, apoyándose en el referido "listado selectivo de clientes", una contabilidad paralela a la vertida en el escrito de acusación y va aminorando o excluyendo las cifras reseñadas en la sentencia. Ese juicio comparativo que constituye su eje de defensa no puede asumirse por este Tribunal dadas las premisas erróneas e incoherencias de que parte.

En efecto, no puede hablarse de la contabilidad de una empresa cuando se está refiriendo a unos apuntes informáticos que, como alega la acusación particular, están vivos y cambian por momentos según se van anotando los pagos y los suministros diarios de mercancía. Ello poco tiene que ver con la contabilidad cerrada con respecto a un periodo concreto ni tampoco con un saldo definitivo.

En segundo lugar, difícilmente puede coincidir ese listado con la realidad comercial de la empresa si se pondera que el acusado se ha quedado con dinero abonado por los clientes y con mercancía devuelta por éstos que ha de ser reintegrada a la entidad denunciante. Resulta obvio que si el acusado se va quedando con dinero y mercancía esas conductas ilícitas no pueden quedar reflejadas en los apuntes informáticos diarios de la empresa. Lo coherente y previsible es que el acusado haga lo que esté de su parte para que sus actos defraudatorios no se plasmen en el listado informático.

Y en tercer lugar, en la réplica que formula la acusación particular a la singular contabilidad que aporta la defensa se puede observar que ésta sólo computa parte de las deudas de los clientes y que en algunos de los casos no tiene en consideración que los listados se refieren a dos suministradores distintos: Siemens y Bosch, que deben cuantificarse conjuntamente. A ello debe añadirse que los cómputos que hace la parte recurrente no tienen en consideración la provisionalidad y evolución continua de los asientos que reseña ni la reducción que ha de hacerse con respecto al total de las partidas con arreglo a los cargos posteriores.

Debe, por lo tanto, ratificarse el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, así como el importe total del perjuicio establecido por la Sala de instancia con arreglo a las pruebas personales y documentales que constan en la causa, a excepción del error de transcripción en que incurre la sentencia con respecto a la partida correspondiente al cliente Samuel , que se cifra en la suma de 6.977,47 euros en lugar de 1.387,15 euros. La sentencia incurre en un error al plasmar con referencia a Samuel la cantidad que el Ministerio Fiscal había reclamado con respecto al cliente Leandro , por lo que en su momento se reducirá la responsabilidad civil y se ajustará en los referidos términos.

TERCERO . En el segundo motivo de casación alega la parte recurrente infracción de ley, para lo cual cita el art. 849.1 de LECr. y lo pone en relación con los arts. 252, 249 y 74 del C. Penal . En realidad lo que hace bajo la cita de la infracción de ley es cuestionar de nuevo el "factum" de la sentencia impugnada, y una vez que lo reestructura con arreglo a sus intereses de parte, concluye que no cabe apreciar el delito de apropiación indebida.

La sinrazón del motivo queda evidenciada desde el momento que el hecho probado ha de quedar incólume y que no cabe alterarlo por este motivo de infracción de ley, que parte siempre de la intangibilidad de la descripción fáctica que obra en la resolución recurrida.

El artículo 252 del vigente Código penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal en que incurre el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Pues bien, en el supuesto enjuiciado, a tenor de lo que se ha descrito en el relato de hechos probados, no cabe duda de que el acusado ha incurrido en ambas modalidades de infracción, puesto que ha distraído dinero abonado por los clientes como pago de la mercancía suministrada por la empresa, y también se ha quedado con algunas mercancías que tenían como destino su reintegro a la entidad vendedora.

El motivo aducido de infracción de ley no puede por tanto acogerse.

CUARTO . En los motivos tercero y cuarto la defensa del acusado denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de LECr ., la existencia error en la apreciación de la prueba documental, citando al respecto los folios 73 a 121, 44 a 48 y 60 a 72 de la causa.

Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009 , de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación centrado en el error de hecho los siguientes requisitos:

a) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

b) El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

c) El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

d) Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El examen de los distintos documentos que reseña la recurrente para intentar acreditar el error en la apreciación de la prueba revela que no se cumplimentan los presupuestos que requiere la ley para que puedan operar en estos casos. Pues, tal como se desprende de lo razonado en el fundamento jurídico segundo, la documentación reseñada por la defensa carece de la condición de la literosuficiencia o de la autosuficiencia probatoria necesaria para constatar la tesis que postula, toda vez que se trata de unos listados informáticos referidos a un momento puntual de la relación comercial de la empresa con unos determinados clientes, cuyo contenido tiene todos los condicionantes, irregularidades y deficiencias que se argumentaron en su momento.

De otra parte, se trata de un material probatorio que se contradice con la concluyente prueba aportada por la acusación particular, tanto testifical como documental.

Estos razonamientos desestimatorios son extensibles a la restante prueba documental que cita el recurrente, y en concreto al tema del documento de rescisión de la relación laboral y al cheque emitido por el acusado, según se explicó en su momento.

No pueden por tanto prosperar los motivos de impugnación tercero y cuarto.

QUINTO . En cambio sí ha de acogerse el quinto motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, interpuesto al amparo del art. 849.2º de LECr ., puesto que, tal como se anticipó anteriormente, concurre un error en la cifra de la partida correspondiente al cliente Samuel , que se ha fijado en 6.977,47 euros en lugar de 1.387,15 euros, que es la cantidad correcta a tenor de los documentos que obran en la causa.

Por consiguiente, debe rectificarse la indemnización de 45.799,74 euros que se concedió en la sentencia a la acusación particular, que será sustituida por la cuantía de 38.939,82 euros. Esta resulta de la suma de las doce cantidades referidas en el relato fáctico, sustituyendo la última, de 6.977,47 euros, por la correcta de 1.387,15 euros.

Se estima, pues, este motivo de casación, con declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 de LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Adrian contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, de fecha 21 de octubre de 2008 , que lo condenó como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos en parte esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Luis-Roman Puerta Luis