Sentencia Penal Nº 783/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 16/2010-E

Diligencias Previas nº 4508/2008

Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dña. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 15 de septiembre de 2010

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 4508/2008, por delito contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado: Hipolito , nacionalizado en Senegal, mayor de edad, del que no consta el núm. de pasaporte ni NIE, detenido el 18 de septiembre de 2008 y dejado en libertad provisional por esta causa por Auto de 20 de septiembre de 2008, defendido por el Letrado Sr. J. Carlos del Camino Gaspar, y representado por la Procuradora Sra. Mª Paz López Lois.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 8 de septiembre de 2010, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de 4 años de prisión y multa de 30 euros, con 1 días de responsabilidad personal subsidiaria. También se solicitaba que se diera el destino legal a la sustancia y al dinero intervenido, conforme a los arts. 127 y 374 CP, y 367 ter LECrim.

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado, y así se declara, que Hipolito , mayor de edad, nacido en Senegal el 1 de febrero de 1977, indocumentado, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y sin autorización para residir en España, sobre las 19:30 horas del día 18 de septiembre de 2008 se encontraba en la calle Egipcias, esquina con calle Hospital de Barcelona. En ese lugar contactó con Marisa y, tras una breve conversación, ésta le entregó al acusado un billete de cinco euros y una moneda de un euro, entregándole Hipolito un unvoltorio blanquecino que previamente sacó de la boca, y que Marisa también se guardó en la cavidad bucal. El desarrollo de estas actividades fue observado por Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que procedieron a la detención del acusado y a la intervención de la sustancia que le había sido entregada a Marisa , que resultó ser heroína con un peso neto de 0,020 gramos y una riqueza en heroína base de 10,37 %. En el momento de su detención, el acusado lanzó al suelo un trozo de hachish, con un peso neto de 1,737 gramos, y el dinero que acababa de recibir. Una dosis de heroína como la vendida por el acusado tenía en el mercado ilícito un precio aproximado de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de los hechos probados resulta de valorar las declaraciones prestadas con todas las garantías por el acusado y los testigos que comparecieron al acto del juicio, así como la prueba pericial en la que se determina el peso y analiza la sustancia intervenida.

En el acto del juicio, el acusado negó haber vendido heroína a terceras personas, señalando que él es consumidor de esta sustancia y cuando le detuvieron acababa de comprar a un ciudadano paquistaní.

Por su parte, el Agente de la Guardia Urbana nº NUM000 declaró que, en el marco de un dispositivo policial, el 18 de septiembre de 2008, vio que el acusado contactó con una señorita, hablaron, él mantenía una actitud vigilante, miró a los lados, sacó una bolita blanca de la boca y la entregó a la mujer, quien le dio un billete azulado y se fue. Tras comunicar por radio lo que había presenciado, le confirmaron la transacción, procediendo a la detención del acusado, quien, al advertir la presencia de los Agentes policiales, tiró algo en una alcantarilla. A preguntas del Ministerio Fiscal, este Agente declaró que el precio habitual de una papelina de heroína como la intervenida era entonces de aproximadamente 10 euros.

El Agente de la Guardia Urbana nº NUM001 declaró que el Agente núm. NUM000 radió la venta que había presenciado y describió a la compradora, a la que él detuvo, reconociendo ella la compra que acababa de realizar, entregando un envoltorio. A continuación, acudió a auxiliar a su compañero en la detención del vendedor, viendo que lanzaba algo en una alcantarilla cuando advirtió la presencia de los Agentes; en ese lugar encontraron un trozo de hachís, un billete de cinco euros y una moneda de un euro. A preguntas del Ministerio Fiscal, también el Agente NUM001 declaró que el precio habitual de una papelina de heroína es de aproximadamente 10 euros.

Marisa declaró que era consumidora de cocaína y el 18 de septiembre de 2008 acudió sobre las 19:30 horas a la calle Egipciacas y, por un precio de 6 o 7 euros, compró heroína para quien entonces era su pareja. Añadió que no recordaba si el comprador era el acusado, pero que le parecía que sí. También declaró que, tras la compra, fue interceptada por Agentes de la Guardia Urbana, a los que entregó lo que había comprado.

El Agente de la Guardia Urbana nº NUM002 declaró que el Agente NUM000 comunicó el intercambio que había presenciado, y describió al vendedor y la compradora, a la que interceptaron, entregándoles ella una bola termosellada, que dijo que acababa de comprar a una persona de raza negra. A continuación comunicó lo sucedido, y acudió a auxiliar a su compañero en la detención. Al advertir la presencia de los Agentes, el acusado tiró algo en una alcantarilla, en la que encontraron un trozo de hachís, un billete de cinco euros y una moneda de un euro. A preguntas del Ministerio Fiscal, también el Agente NUM002 declaró que el precio habitual de una papelina de heroína es de aproximadamente 10 euros.

La declaración de los Agentes coincidente con lo relatado en el atestado y, en buena medida, con lo declarado por la Sra. Marisa resulta plenamente creíble y suficiente, junto con la prueba pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida, para dejar sin efecto la presunción de inocencia que protegía al acusado. Lo declarado por los Agentes fue negado por el acusado. Pero no puede darse credibilidad a las declaraciones de éste, por el evidente interés en negar los hechos que se le atribuyen, no tener ninguna obligación de decir la verdad, y ser opuesta su versión a la ofrecida por los testigos.

La credibilidad y eficacia otorgada a la declaración del único Agente que presenció la transacción no supone desconocer la doctrina jurisprudencial que, atendiendo al riesgo que comporta para el derecho a la presunción de inocencia el hecho de que la única prueba de cargo sea la declaración de un único testigo, exige que tal declaración reúna las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

La declaración del Agente de la Guardia Urbana núm. NUM000 reúne todas estas notas, y es por ello que la hemos considerado como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que protegía al acusado. No hay constancia de relación alguna entre el testigo y el acusado que permita cuestionar la veracidad de su declaración, que coincide con la recogida en el atestado. Y debe destacarse que la declaración de aquel Agente se ha visto corroborada por la declaración de los otros Agentes, que interceptaron a la compradora, y por la propia declaración de ésta, al reconocer que, cuando fue interceptada ese día acababa de comprar la heroína que entregó.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Debe destacarse que la heroína entregada superaba la dosis mínima psicoactiva. Entre otras muchas, esta cuestión ha sido abordada en la STS 339/2006, de 13 de mazo, en cuyo Fundamento jurídico tercero se dice: "(...) Y desde el plano de la denominada insignificancia, hemos dicho (Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004 ) que «esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona». [.../...] Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código Penal (...). [.../...] Lo último, sobre esta materia, está constituido por el Acuerdo de Sala General de Unificación de Criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005 , en el sentido siguiente: «continuar manteniendo el criterio del instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa». También se acordó dirigirse al Gobierno, por el cauce autorizado por el art. 4.3 del Código Penal , interesando una mayor proporcionalidad en las penas".

Partiendo de todo lo anterior, y del resultado de los análisis de la sustancia intervenida a Marisa , que se recogen en los folios 42, 43, 55 y 56 de la causa, debe concluirse que el envoltorio entregado por el acusado a la persona antes indicada contenía la cantidad de heroína a la que se hace referencia en los hechos probados y que su pureza era la allí indicada, superando, por tanto, la dosis mínima psicoactiva, como también afirmó el perito en el acto del juicio.

Que la heroína debe considerarse como una droga que causa grave daño a la salud es algo que la jurisprudencia ha venido manteniendo de forma constante.

El carácter doloso de la conducta se desprende con claridad de su propia configuración externa.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La determinación de la pena debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 368, 374, 66, 56 y 52 CP . El marco penal previsto en el art. 368 CP debe concretarse atendiendo a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del culpable, puestas en relación con la función preventiva que corresponde al Derecho penal. Atendiendo a la escasa cantidad de la droga intervenida, a su pureza, y al hecho de que el acusado carece de antecedentes penales, este Tribunal estima que debe imponerse la pena de prisión con una duración de tres años. Con la misma duración se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El valor de la heroína se considera probado atendiendo a las declaraciones de los Agentes, y nos lleva a fijar en 10 euros la cuantía de la multa, y en un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 CP sí es procedente el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Hipolito , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIEZ EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia y el dinero intervenidos, a la que se dará su destino legal.

Para el cumplimento de la responsabilidad personal que se le impone a Hipolito , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de Sentencia.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.