Sentencia Penal Nº 783/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 92/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 92/2018

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 20 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 347/2018

SENTENCIA NÚM. 783/2019

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

Carme Dominguez Naranjo

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 92/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Teofilo, con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido en República Dominicana , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona.

Han sido partes el acusado Teofilo, representado por Elisabet Jorquera Mestres, y defendido por Luis Alntonio Gonzalo Hernandez, y el Ministerio Fiscal.

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintitres de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 347/2018 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Teofilo, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, del que es autor el acusado, Teofilo, interesando la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticinco euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria y la imposición de las costas procesales. Asimismo interesa el decomiso de la droga de conformidad a lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr.

TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

ÚNICO.-El acusado Teofilo, nacional de la República Dominicana, nacido el NUM002 de 1992, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, sobre las 16,50 horas del día 27 de abril de 2018, en la Plaza Ángel Pestaña de Barcelona, entregó a Pedro Miguel un envoltorio que contenía una sustancia de 0,319 gramos, en la que había una cantidad base de cocaína de 0,067 gramos.

El precio medio estimado del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de sesenta euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, que sanciona:'..a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines... ', en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón. Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad del autor, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la cantidad de sustancia estupefaciente es de menor entidad y desde un punto de vista subjetivo porque el acusado carece de antecedentes penales por hechos similares (folio 25).

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que Teofilo sobre las 16,50 horas del día 27 de abril de 2018, en la Plaza Ángel Pestaña de Barcelona, entregó a Pedro Miguel un envoltorio que contenía una sustancia de 0,319 gramos, que tras su análisis resultó que contenía 0,067 gramos de cocaína base, y esta entrega fuera o no parte de una transacción interrumpida por la presencia policial, constituye un acto de favorecimiento del consumo de cocaína, también sancionado en el precepto reseñado.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que junto con la heroína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 ' ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.

Que se trata de cocaína resulta del Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) Local adecuado para actividad sindical ¿debe la empresa aportar medios técnicos, informáticos o telemáticos?, obrante a los folios 30 a 32 y 48 a 50, no impugnado por la defensa.

SEGUNDO.-Autoría y valoración probatoria.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Teofilo.

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. Teofilo niega en el plenario en un primer momento haber entregado tal envoltorio, si bien puso de manifiesto la representante del Ministerio Fiscal en el plenario la contradicción en relación a sus manifestaciones previas, obrantes al folio 29, y en tal declaración judicial se consigna 'que le pasó una bolsas blanca a este señor pero no le cobró nada por ello'. El acusado reconoció entonces que sí entregó esa bolsa que contenía cocaína, y explicó entonces que es la que había sobrado de una noche anterior que estuvo de fiesta con este señor, al que conocía sólo de ese día, y que le había llamado a su teléfono para quedar y consumir juntos el sobrante, y añade que él no advirtió la presencia policial, y que estaba en un locutorio comprando una cerveza cuando un agente le identificó y registró.

Frente a la contradictoria tesis de descargo que ofrece el acusado, entiende el Tribunal que debe prevalecer la versión de los hechos que ofrecen ambos agentes actuantes, que relatan en síntesis que estaban desempeñando labores de vigilancia de paisano, en relación a una mezquita, y vieron a dos chicos sentados a su lado, y al acusado que llegó y prácticamente sin mediar palabra entregó a uno de estos chicos la bolsita con sustancia blanca en la mano, que entonces aparecieron los Mossos en unos scooters y el acusado al advertir su presencia se dirigió a un local cercano, y fue entonces cuando ellos se identificaron, uno se dirigió al acusado y el otro al comprador, que dejó caer la bolsita al suelo. Así lo relatan en el plenario los Agentes de la Guardia Urbana con carnet profesional NUM003 y NUM004.

No se trata de que el acusado deba probar su inocencia, sino de que desplegada por la parte acusadora prueba suficiente de los hechos imputados, debe valorarse la prueba del descargo, ya que si la explicación que ofrece el acusado es igualmente verosímil, el Tribunal en la duda debe optar por la prevalencia de la presunción de inocencia.

En este caso hay prueba de cargo suficiente para concluir que los hechos se produjeron como relatan los agentes en el plenario de forma coincidente, habiendo incurrido el acusado en contradicciones que minan su credibilidad, y sin que la defensa haya acreditado en modo alguno la tesis de descargo ofrecida por Teofilo . Así pese a que se aluda a la incomparecencia del Sr. Pedro Miguel, receptor de tal sustancia, del examen de la causa resulta que este testigo no fue propuesto por la defensa, y en consecuencia no pueden valorarse tampoco sus manifestaciones previas en la causa, que en todo caso tampoco avalan las manifestaciones del acusado.

Como ya hemos señalado la entrega de esta bolsa contenido cocaína es un acto de favorecimiento incluido en el tipo penal, y la sustancia que contenía la bolsa es cocaína tal como resulta del Dictamen toxicológico ya reseñado.

Pese a la escasa cantidad de droga intervenida no puede negarse su relevancia típica, siendo el límite fijado para la cocaína de 0,05 gramos. Así se analiza en la STS Sala 2ª, S 28-4-2009, nº 464/2009, rec. 556/2008. Pte: Soriano Soriano, José Ramón, fto. jco. 3º: '...La Sala II, en Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003 , interesó del Instituto de Toxicología un informe sobre las cantidades aproximadas de principio activo de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas capaces de dañar mínimamente la salud de las personas. Aportado el informe en el Pleno de 3-2-2005 se confirma y se señala para la sustancia que nos ocupa - heroína- un mínimo de principio activo que no llegaba a un miligramo (0,66 miligramos) y para la cocaína 50 miligramos. Pero a partir de esos datos no puede pasar desapercibido que el tipo penal ( art. 368 C.P .) sólo exigía el tráfico de sustancias tóxicas sin precisar cantidad y ello lo hacía en cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas, indudablemente riguroso. Era preciso evitar que la ocupación o intervención al traficante de una pequeña cantidad de droga pusiera en peligro la vigencia de la norma penal, aplicando abiertamente el 'principio de insignificancia'. Dicho principio debe aplicarse (véanse S.T.S. núm. 602 de 4-julio- 2007 , núm. 913 de 6-octubre-2007 y núm. 273 de 25-marzo-2009 ) de forma excepcional y restrictiva, limitándose a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la droga haga que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal......En esta línea discursiva se podría llegar a concluir, por ejemplo, con relación a la cocaína, que presentando varios kilogramos de esa sustancia con un grado de pureza del 100%, si se distribuían en dosis nunca superiores a 0,04 gramos (el límite mínimo psicoactivo es 0,05 gramos), nos llevaría a la atipicidad de la conducta, si consideramos individualmente cada una de esas dosis....'

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-.Penas aplicables.- De conformidad al artículo 368 párrafo 2º del Código Penal, procede imponer a Teofilo la pena de dos años de prisión, que es la pena inferior en grado de la legalmente prevista y además situada en el tramo de la mitad inferior. Esta pena lleva aparejada de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se impone multa alguna al no constar acreditado el valor de la droga ni pericial ni documentalmente, pues en el atestado instruido no se recoge diligencia alguna ni de consulta de los valores medios de la droga que publica semestralmente la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.. Así lo recoge entre otras la STS Sala 2ª, S 5-5-2010, nº 411/2010 , rec. 10016/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel: '.... El Alto Tribunal dicta segunda sentencia por la que viene a dejar sin efecto la condena a la pena de multa, ya que no es posible entender debidamente probado el valor de la droga incautada al recurrente, lo que determina la imposibilidad de imponer la pena de multa, que deberá ser suprimida del fallo...'

No se pronuncia el Tribunal sobre la eventual suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de conformidad al artículo 80 del Código Penal, ya que no se ha oído al acusado sobre esta cuestión ( St. del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 20-12-2004, nº 248/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 3943/2002. Pte: Casas Baamonde, María Emilia )

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QUINTO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá por ser éste el destino legalmente previsto. No se acuerda sin embargo el comiso de los cincuenta euros intervenidos al acusado (folio 39), ya que ni se solicita ni consta acreditada su ilícita procedencia. También debe devolverse al acusado el teléfono móvil que le fue intervenido (folios 20 y 44).

SEXTO.-Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Teofilo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de menor entidad, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción.

Devuélvase al mismo los restantes efectos intervenidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.