Sentencia Penal Nº 783/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 133/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo nº 133/2019

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

P.A. 363/2018

SENTENCIA

Magistrados/das:

D. José María Assalit Vives

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 363/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de conspiración para cometer robo con fuerza en casa habitada; siendo partes apelantes don Faustino, representado por la procuradora doña Rosalía Cristina Otero Carrillo y defendido por la abogada doña Cristina del Alcázar Viladomiu; y don Fidel, representado por la procuradora doña Sonia Ortiz Grajero y defendido por la abogada doña Elisabet Martínez Estrada.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona dictó sentencia de fecha 10-5-2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que Fidel y Faustino, ambos mayores de edad, de nacionalidad georgiana y polaca respectivamente, sin antecedentes penales, quienes, puestos de previo y mutuo acuerdo en la acción y movidos por la intención de obtener un beneficio económico, sobre las 01:30 horas del día 23 de agosto de 2018 consiguieron acceder al inmueble de viviendas sito en la RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, subiendo por las diferentes plantas, para controlar las puertas de los pisos, el tipo de cerraduras que tenían y si estaban sus moradores o no en su interior, hasta que señalaron las puertas NUM001 y NUM002 del piso NUM003 (vivienda en la que mora el Presidente de la Comunidad, Lázaro) la puerta NUM001 del piso NUM004 y la puerta NUM001 del piso NUM005, con marcadores de plástico para preparar su posterior entrada en dichas viviendas.

Sobre las 01:40 horas ambos salieron del portal, siendo observados por agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM006 y NUM007 que patrullaban la zona, que los pararon. Fidel arrojó al suelo una pieza rectangular transparente de plástico tipo radiografía, que posteriormente fue localizada. En el vehículo policial en el que iba el agente nº NUM008 en el que fueron trasladados ambos a efectos de identificación y en el asiento en que había estado Faustino, se encontraron en el suelo varios marcadores de plástico del mismo tipo que los recuperó en las puertas de los pisos.'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:

'Que debo condenar y condeno Fidel y Faustino como autor responsables, cada uno de ellos, de un delito de conspiración de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 4 , 241.1 en relación con los arts 269 y 17.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión; así como al pago de las costas procesales.'

Segundo.-Contra la expresada sentencia don Fidel y don Faustino interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente:

'Los acusados don Fidel y don Faustino, ambos mayores de edad, de nacionalidad georgiana y polaca respectivamente, sin antecedentes penales, sobre las 01:30 horas del día 23 de agosto de 2018 consiguieron acceder al inmueble de viviendas sito en la RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, y pusieron señales de plástico en las puertas NUM001 y NUM002 de la planta NUM003, la puerta NUM001 de la planta NUM004, y la puerta NUM001 de la planta NUM005.'

Fundamentos

Primero.-En el recurso interpuesto por don Faustino se solicita que se dicte sentencia absolutoria, o subsidiariamente que la extensión de la pena se fije en seis meses, basándose en las siguientes alegaciones:

1) la prueba practicada no permite inferir que existiera en el apelante ánimo de lucro, y en la sentencia impugnada no se refleja ni se razona este extremo

2) la acción del apelante pudo tener otra finalidad diferente de la comisión de un robo con fuerza; por ejemplo, llevar a cabo un allanamiento o una ocupación ilegal

3) no se justifica la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la ley.

En el recurso interpuesto por don Fidel se alega:

1) no existe prueba de que el apelante colocase plásticos en varias puertas del edificio

2) no existe prueba de que los dos acusados se hubieran concertado para cometer delitos.

Segundo.-La revisión de la prueba practicada lleva a tener que excluir, del relato de hechos probados, que los apelantes controlasen el tipo de cerraduras que había en las puertas, pues sobre ello no hay prueba.

Y tampoco puede confirmarse la inferencia de que los acusados pretendían cometer robos con fuerza (en realidad, en el relato de hechos probados no se dice que pretendieran tal cosa, sino que perseguían un beneficio económico; un beneficio económico no equivale a la comisión de un robo con fuerza).

La prueba practicada permite inferir que los apelantes colocaron marcadores en las puertas de varias viviendas, pues entraron en el edificio sin haber justificado motivo alguno para ello, y a la salida uno de los apelantes llevaba marcadores iguales que los que se encontraron en las puertas. La colocación de marcadores en las puertas constituye un indicio a partir del cual en la sentencia impugnada se infiere que los apelantes pretendían cometer robos con fuerza, pero no es un indicio con suficiente fuerza, como ya ha dicho esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia 759/2016 de 10 de noviembre:

'Al efecto, de la prueba practicada y valorada, verificamos que la conducta de los acusados consistente en colocar entre el marco y la puerta de las dos viviendas del edificio número NUM009 de la DIRECCION000 de Barcelona, pisos NUM010 y NUM011 , un trozo de papel como marcador, abandonar el lugar cogiendo un taxi, y luego ser interceptados con un par de calcetines cada uno de los acusados, con trozos de papel como los utilizados en las viviendas indicadas, una tarjeta de plástico con rascadas, y una llave cuya procedencia se desconoce, unido al tirar cinco ganzúas, no permite inferir que los acusados tuviesen el propósito firme de cometer delito de robo en casa habitada.

Merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 530/1995 de 6 abril , que recoge 'Por lo que se refiere a la conspiración, como una de esas modalidades de actos preparatorios con intervención de una pluralidad de sujetos, aparece definida como la primera y más simple de todas ellas en el párrafo 1 del citado artículo 4 CP exigiendo dos requisitos: 1.º Una pluralidad de personas en calidad de sujetos activos. 2.º Una resolución firme y decidida para la comisión de un delito.'

Al hilo de lo anterior, esos objetos intervenidos y el proceder de los acusados en las puertas de los pisos indicados, también casa con la preparación de un posible delito de allanamiento de morada o de ocupación de bien inmueble, y no solo de robo con fuerza en las cosas.

En este sentido, esos objetos hallados en poder de los acusados y la conducta por ellos desplegada el 16 de mayo de 2016, tanto en las puertas como tras abandonar el lugar, no permiten concluir sin resquicio de duda que los acusados hubiesen resuelto y decidido entrar en viviendas o inmuebles empleando fuerza en las cosas ese mismo día 16 de mayo o los días siguientes, máxime cuando abandonaron el lugar y ninguna otra prueba permite alcanzar esa conclusión a efectos de apreciar la conspiración para cometer delitos de robos con fuerza.'

Por lo tanto, cabiendo otras hipótesis razonables a partir del hecho base, no puede concluirse con la suficiente certeza que los apelantes se hubieran concertado para cometer robos en las viviendas.

Tercero.-En consecuencia, los recursos deben ser estimados, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Faustino y don Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona con fecha 10-5-2019 en el Procedimiento Abreviado nº 363/2018; revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar absolvemos a los apelantes del delito de conspiración para cometer robo con fuerza en casa habitada que se les imputaba en este procedimiento. Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.