Sentencia Penal Nº 784/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 134/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 134/2007 - R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 99/2006

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre del año dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de desobediencia que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sra. Pereira Mañas en nombre y representación de Enrique contra la sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2006 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado recurrente como autor de un delito de desobediencia a la pena de seis meses de prisión.

Tercero.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado por un delito de desobediencia a la autoridad judicial, se interpone recurso de apelación invocando varios motivos, entre ellos, error en la valoración de la prueba, inaplicación del principio in dubio pro reo, e infracción de ley por indebida aplicación del art. 556 CP e inaplicación subsidiaria de la falta del art. 634 CP .

SEGUNDO: La principal esencia del recurso de apelación, sobre la que se asienta prácticamente toda la impugnación en lo referente a la condena por delito, se basa en el argumento de que si bien existió una orden judicial y consiguiente requerimiento, no hubo ni reiteración posterior del mandato ni apercibimiento de poder incurrir en delito, tal como exige determinada jurisprudencia menor.

Comenzando por este último aspecto, el de la necesidad o no de ese apercibimiento expreso de poder incurrir en delito de desobediencia si no se cumple con el mandato correspondiente, es de señalar que, si bien una antigua línea jurisprudencial lo consideraba necesario, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece exigirlo ya. Así, mientras que las SS.TS. 14-10-92 (es preciso el apercibimiento previo porque este delito no admite versiones imprudentes), 28-4-95 y 30-1-96 (aceptando como válido el apercibimiento de poder incurrir en delito de desobediencia hecho por tribunales de distinto orden jurisdiccional al penal, pero exigiendo en todo caso el apercibimiento), y 11-3-97 (fundamento de derecho décimo tercero, dando por bueno ese apercibimiento hecho por otra autoridad de poder incurrir en desobediencia, pero exigiendo por tanto, una vez más, ese apercibimiento), imponían esa obligación de apercibir al sujeto obligado de las consecuencias penales de su posible incumplimiento, las últimas SSTS. ya no lo exigen. En este sentido, traemos a colación, por ejemplo, la STS. 1219/2004, de 10- 12 con cita de las SSTS. 821 y la 1615, ambas de 2003, que, en resumen, proclaman:

Los elementos del delito de desobediencia grave son los siguientes:

"a) El carácter terminante, directo o expreso, de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y, e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el art. 634 CP ".

Como se ve, de forma taxativa el Tribunal Supremo prescinde ya del antiguo requisito del apercibimiento previo. Por tanto, lo realmente importante es que la conducta del agente sea contumaz o intensamente rebelde al cumplimiento de su obligación, que es lo que la dota de la gravedad suficiente como para diferenciarla de la falta equivalente. Y esa contumacia exige, por razones lógicas, que el requerimiento formal dirigido a la persona del obligado sea reiterado por lo menos una vez más pues de lo contrario, si sólo se da un aviso, no podría establecerse racionalmente, salvo supuestos muy excepcionales que no son los del caso, esa pertinaz oposición al cumplimiento de la orden de la autoridad o sus agentes. Por tanto, no es preciso el apercibimiento previo, pero sí es obligado la reiteración de la propia orden para poder apreciar la existencia de delito de desobediencia, eso sí, sin perder nunca de vista la perspectiva del caso concreto.

De otro lado, parece necesario que la orden concreta debe manifestarse a través del requerimiento correspondiente hecho de forma directa y personal en el propio obligado, es decir, en principio, sin intermediarios de ninguna clase. Y ello por una sencilla razón: como quiera que se trata de delito doloso que no admite formas imprudentes, es evidente que se exige en el sujeto activo el conocimiento certero de su propia obligación, y al mismo tiempo ese mismo conocimiento certero de la reiteración de la orden - para que se alcance la contumaz oposición -, puesto que sin conocimiento preciso no puede nacer el dolo que exige el precepto. El dolo se configura, como es sabido, por el conocimiento y por la voluntad; si falta uno de esos elementos, ya no hay dolo y por tanto tampoco la infracción penal delictiva.

Igualmente, insistiendo en la importancia de la contumacia para diferenciar el delito de la falta, las SSTS. de 5-7-89 y 29-6-92 nos explican que "tal línea divisoria, tenue y sutil, entre el delito y la falta, la hallan las SS. 24-3-42, 10-6-63 y 23-6-65 , entre otras, en la reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa, en el cumplimiento firme y voluntario de la orden y, en fin, en lo contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato".

TERCERO: Aplicando dicha doctrina al caso concreto, partiendo del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia y de su misma fundamentación, vemos que al acusado se le hizo un requerimiento personal para que cumpliera con determinada orden, lo que tuvo lugar el día 13 de enero de 2005. Pero no constan otros requerimientos de forma directa y personal posteriores a éste. Así, la propia sentencia recurrida reconoce que los requerimientos que se hicieron por medio de las providencias de 11 de febrero y 31 de marzo de 2005 lo fueron a través de su representación procesal, es decir, sin que haya seguridad de que el acusado tuviera conocimiento certero, personal y directo de esa reiteración del mandato judicial; el que el Procurador reciba las citadas providencias no garantiza por sí mismo que el afectado tenga ese conocimiento directo de la orden que se le reitera, tampoco que reciba la información correspondiente de modo diligente. En definitiva es cuestión aleatoria que sólo depende de la profesionalidad concreta del Procurador o Abogado de que se trate. De ahí que de cara al caso concreto no podamos computar las providencias de 11 de febrero y 31 de marzo de 2005 en el debe del acusado dado que no hay prueba de que su contenido concreto se hiciera saber personalmente al acusado, a su debido tiempo.

Y algo parecido hay que decir del escrito presentado en el Juzgado de fecha 5 de abril de 2005 por el que se comunicaba por la propia empresa del acusado que se había procedido a la retención del sueldo, tal como venía establecido en la orden correspondiente, y que, sin embargo, luego resultó no ser cierto. Ocurre que el escrito en cuestión está redactado a máquina y el acusado niega en juicio que la firma manuscrita ilegible allí estampada sea la suya, indicando que ese escrito lo debió confeccionar el gestor que le lleva los asuntos de la empresa o algún empleado suyo. Puede ser cierta o no esta manifestación, pero la realidad, a falta de una pericial caligráfica sobre la firma del citado escrito, es que no hay certeza de que el mentado escrito de empresa esté confeccionado realmente por el acusado. Una vez más existe cierta duda sobre que al acusado se le reiterara de forma personal el mandato judicial que nos ocupa. Puede haber sospechas de que esté mintiendo al respecto pero no existe la prueba objetiva y clara que demuestre que eso es así, que confirme en definitiva que tuvo conocimiento personal, por segunda vez, de su obligación inexcusable de tener que cumplir con lo que le mandaba el órgano judicial competente.

Por tanto, al final, sólo nos queda un único requerimiento personal hecho al acusado, que evidentemente no cumplió en los términos en que fue requerido, que sin embargo es insuficiente por sí solo para configurar todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales del delito de desobediencia. Es decir, con un solo requerimiento personal comprobado, no cabe hablar de grave y persistente rebeldía al cumplimiento de la orden judicial. Por ello, aceptando parcialmente los motivos de recurso, sólo cabe entender que el acusado es autor de la falta del art. 634 CP pero no del delito de desobediencia del art. 556 CP .

Ello lleva a la estimación parcial del recurso, a la absolución por el delito y a la imposición de una pena por la falta, que la fijaremos en su mitad inferior y en cuantía moderada en cuanto a la cuota diaria al no existir otra instancia donde se pueda cuestionar la extensión de la misma.

CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 99/2006 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla en el sentido de ABSOLVER al citado acusado del delito de desobediencia del art. 556 CP por el que fue condenado en la instancia, y en su lugar se le CONDENA como autor de una falta de desobediencia del art. 634 CP a la pena de MULTA DE TREINTA DÍAS con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de noventa euros que habrán de pagarse de una sola vez, y caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a un arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas. Se declaran de oficio las costas de esta alzada así como las derivadas de la instancia por el delito por el que se le condenó inicialmente, pero se le imponen las propias de la falta por la que se le condena ahora.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.