Sentencia Penal Nº 784/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 33/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00784/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Vigesimosexta

Procedimiento Abreviado número 33/2.007

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid

Procedimiento de origen: D. Previas /P. Abreviado número 5405/2.002

SENTENCIA núm. 784/07

S.S. Ilmas.

DOÑA PILAR ALHAMBRA PEREZ

DOÑA FATIMA DURAN HINCHADO

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a 20 de noviembre de 2007.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosexta, compuesta por la Ilma Sra. Presidenta Doña PILAR ALHAMBRA PEREZ y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña FATIMA DURAN HINCHADO y Doña ANA ROSA NUÑEZ GALAN, el Procedimiento Abreviado número 5405/2.002 procedente del Juzgado de Instrucción número Veintisiete de Madrid, Rollo de Sala nº 33/2.007, por delito de ESTAFA y delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra Salvador con DNI NUM000 nacido en Madrid el día 6-10-72 hijo de Nicolás y Mercedes , Clara con DNI NUM001 nacida en Madrid el día 17-5-78, hija de Luis y Josefa y Gloria con DNI NUM002 nacida en Madrid el día 22-8-76, hija de Antonio y Maria Carmen ; sin con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, estando representado el primero por la Procuradora Doña Mónica Oya de Zayas y asistido por el Letrado Don José Ramón García García y las segundas por la Procuradora Doña Ascensión Pelaez Diez y asistidas por el Letrado Don Juan Carlos Mollejo Aparicio.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal como acusador público y como acusador particular CAP GEMINI ESPAÑA ERNEST & YOUNG S.L.U representada por la Procuradora Doña Ana Barallat López y asistida por la letrado Doña Cristina Iborra Martín, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrado Ilma. Sra. Doña. FATIMA DURAN HINCHADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella entablada por CAP GEMINI ESPAÑA ERNEST & YOUNG S.L.U a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa y falsedad en documento mercantil. Investigados judicialmente en diligencias previas número 5405/2.002 por el Juzgado de Instrucción número Veintisiete de Madrid, el día 1 de octubre de 2.004 recayó Auto de transformación de las mismas en procedimiento abreviado. A continuación la acusación particular formuló acusación mediante escrito presentado el día 20 de octubre de 2.004, y el Ministerio Fiscal en escrito presentado el 3 de mayo, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 22 de septiembre del mismo año Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a los imputados para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 5 y 7 de febrero. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 4 de octubre de 2.007, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Salvador responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3 y 6º del Código Penal en fase de tentativa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 74 y 392 del Código Penal en relación con el artículo 77 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición, por el primer delito, de las penas de TRES MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con cuota diaria de 3 euros y por el segundo delito, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros; más con las costas del juicio. El Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto del resto de imputadas.

La acusación particular se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal añadiendo la reclamación de indemnización por tres mil euros de los que cuáles mil ya han sido abonados, todo ello en concepto de responsabilidad civil.

TERCERO.- Las defensas mostraron su conformidad con las concusiones definitivas de las acusaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas retiró la acusación contra Doña Clara y Doña Gloria y dado que no hay ninguna acusación que la sostenga, debe procederse necesariamente a su libre absolución, en aplicación del principio acusatorio.

El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente. La Constitución no menciona por su propio nombre el principio acusatorio, lo que no ha sido óbice para que el TC haya reconocido como protegidos en el art. 24 CE ciertos derechos fundamentales que indican los elementos estructurales de este principio básico. Así el TC ha proclamado que el sistema acusatorio guarda una estrecha relación: - con el derecho de defensa y la proscripción de indefensión (entre los pronunciamientos más recientes, STC 75/2003, de 23 Abr., FJ 5; 20/2003, de 10 Feb., FJ 3; y STC 33/2003, de 13 Feb., FJ 2 ), - con el derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta del deber de congruencia o correlación entre la acusación y el fallo (entre otras, STC 75/2003, de 23 Abr., FJ 5 y STC 33/2003, de 13 Feb., FJ 3 ), así como con la garantía de imparcialidad de los Jueces o Tribunales (STC 33/2003, de 13 Feb., FJ 2 ), garantía que ha conducido en nuestro ordenamiento procesal penal a la separación de las funciones de instrucción y enjuiciamiento (STC 145/1988, de 12 Abr .), de una parte, y a la distribución de las funciones de acusación y enjuiciamiento, de otra, de modo que sean distintos los órganos o sujetos que desempeñen en el marco del proceso penal las funciones de acusar y de juzgar, evitando así que el juzgador asuma también la posición de parte.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248, 249, 250. 3º y 6º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 74, 392 , en relación con el artículo 390.1 ,2º y 3º del Código Penal .

La narración fáctica anteriormente transcrita obedece esencialmente a los justificantes documentales que obran en autos( las 32 letras de cambio a las que se alude en el relato de hechos probados obran en los folios números 56 a 68 de la causa) así como al reconocimiento de hechos que efectúa el acusado Salvador el cuál en el acto de juicio se atribuye la autoría de los hechos enjuiciados, exculpando expresamente al resto de imputadas, motivo por el cuál el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra las mismas en sede de conclusiones, a lo que se adhirió la acusación particular. A preguntas del Ministerio Fiscal el acusado reconoció que la idea de crear la Sociedad fue suya y que la confección y suscripción del contrato de prestación de servicios así como los aceptos de los 32 efectos cambiarios eran firmadas por él, reconociendo que hizo creer a sus compañeras que el tal Willians existía y obraba en representación de la mercantil Gemini España Erenst & Young, S.L.U.

Por su parte las acusadas manifestaron desconocer en todo momento la trama urdida por Salvador.

Estamos, pues, en presencia de un delito de estafa. Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º.- El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate.

3º.- La originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º.- El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º.- El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P. EDL 1995/16398 , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.- La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate . En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño "bastante", produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba.

La figura genérica de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a éste. El acto de desplazamiento patrimonial ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero , susceptible de valoración económica. Por último deberá concurrir el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.

El relato de hechos probados, extraído del reconocimiento efectuado por el acusado, permite inferir la firme convicción de este Tribunal en torno a la real existencia de los elementos típicos de la estafa, permitiendo la calificación de los hechos objeto de análisis como constitutivos de tal delito, subsumibles en el artículo 248 del Código Penal .

TERCERO.- Como se dijo, el delito de estafa se encuentra en relación medial con el delito continuado de falsedad documental. No cabe duda que nos encontramos ante un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación al 390.1. 2 y 3 todos ellos del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los requisitos que estructuran el tipo, es decir, el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, cual es la mutación de la verdad ideológica o material por uno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 1º . En este caso no existe duda de que el proceder del acusado, quién confeccionó un contrato de prestación de servicios en el que, por un lado intevernia la sociedad MAYMI TRANSLATORS( artificiosamente creada por Salvador y en la que las acusadas actuaban como representantes legales) y por otro, Miguel( persona que no existía) en representación de la mercantil CAP GEMINO ERNST & YOUNG S.L.U, tiene cabida la simulación documental del ordinal segundo del precepto y la suposición de personas del ordinal tercero . A su vez la mutatio veritatis recae sobre extremos esenciales de los documentos, que tienen, en consecuencia, entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico mercantil, con virtud para trastocar sus efectos normales, y, por fin, el presupuesto subjetivo o dolo falsario, propósito de preconstitución probatoria -no correspondiente con la realidad- con la finalidad específica de causar perjuicio a tercero (STS 30-5-87, 24-6-88, 23-3-90, 25-5-91 y 6-10-93 .; Así las cosas, todo lo anterior viene reforzado por cuanto el acusado ha reconocido haber sido el autor de las firmas que obran en el mismo y en el resto de documentos que obran en los folios número 30 a 43 de causa y así lo confirma la pericial caligráfica obrante en autos.

Conforme al relato de hechos probados de la presente sentencia la continuidad delictiva existió, porque ésta se produce cuando hay "una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza" y tal pluralidad aparece en la forma en que estos hechos ocurrieron.

CUARTO.- En materia de circunstancias modificativas, comparte este Tribunal la pretensión de la acusación pública que postula la aplicación al caso de la agravante específica recogida en el artículo 250.1.3 del Código Penal , precepto que castiga la estafa realizada mediante cheque, pagaré letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio debe acogerse por esta Sala puesto que indudablemente las letras de cambio son el instrumento utilizado por el acusado para producir la estafa, de modo que concurre la mencionada agravante específica.

Asimismo concurre la circunstancia agravante específica del artículo 250.1.6 del Código Penal , tal y como sostiene la acusación pública y particular debido a que el valor potencial de la defraudación, de haberse consumado, excede de 36.000 euros (seis millones de las antiguas pesetas).

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito expresado por su directa, material y voluntaria ejecución el acusado Salvador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 párrafo 1º del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. delito expresado, ejecutado en grado de tentativa en virtud del artículo 16 Código Penal (Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor) por su directa, material y voluntaria ejecución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 párrafo 1º del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Por lo que hace referencia a la individualización de la pena susceptible de imposición, establece el artículo 62 del Código Penal que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el supuesto que nos ocupa, la escasa peligrosidad del intento y su frustración en los albores de la ejecución justifica la imposición de la pena inferior en dos grados y en su mínima extensión. El artículo 250.1.3 y 6 del Código Penal castiga el delito de estafa con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, por lo que procede imponer al acusado las penas solicitadas por las acusaciones.

En orden a la falsedad documental, la continuidad delictiva influye a efectos de penalidad ya que el art. 74.1 CP manda imponer la pena correspondiente en su mitad superior, precisamente los 21 meses que es el mínimo de tal mitad superior en esa pena de prisión del art. 392 que va de seis meses a tres años, tal y como instan las acusaciones.

Procede la punición de las infracciones por separado de acuerdo con el art. 77.2 y 3 del Código Penal al ser más beneficioso para el reo.

SEXTO.- A tenor del artículo 116 del Código Penal , todo autor penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la medida y por los conceptos que se determinan en los artículos 109 y siguientes del citado texto legal, debiendo establecerse la obligación del acusado de indemnizar al acusador particular la suma de 3000 euros( de los cuáles ya habría abonado 1.000 euros), que responde al total importe de los cheques impagados, y a la cual se contrae lo adeudado por el prestatario. Ello más con los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial de la deuda mediante la querella rectora de esta causa, ex artículos 1.101 y siguientes del Código Civil .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los declarados criminalmente responsables, por lo que el condenado deberá satisfacer íntegramente las causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el resto de acusadas, siendo para ellas absolutoria esta sentencia, procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a las acusadas Clara y Gloria de las acusaciones de estafa y falsificación documental enjuiciadas en la presente causa, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador en concepto de autor de un delito intentado de estafa agravada, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISION con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 C.P en concurso medial un delito de continuado de falsedad en documental mercantil, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 C.P ; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la el condenado indemnizará a la mercantil CAP GEMINI ESPAÑA ERNEST & YOUNG S.L.U en la cantidad de TRES MIL euros (3.000 ¤), habiendo abonado ya el condenado la suma de 1.000 euros para pago parcial de dicha indemnización.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Lída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente en el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.