Sentencia Penal Nº 784/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 58/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 58/2008

DIL. PREVIAS Nº 4745/07-C

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de HOSPITALET DE LLOBREGAT

En la ciudad de Barcelona, a 28 de Octubre de 2008.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 58/08 dimanante de las Diligencias Previas nº 4745/07 de las del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de L'Hospitalet de Llobregat, por un delito electoral, contra Lorenzo , nacida en Marruecos el 21-2-67, hija de Bagdad y Rabia, con DNI Nº NUM000 y domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de L'Hospitalet de Llobregat, representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Paloma-Paula García Martínez, y defendida por el Letrado D. Jorge Lucarini Labarta, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 4745/07, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 5 de los de L'Hospitalet de Llobregat, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 20 de Octubre de 2008.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito electoral del art. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de Junio del Régimen Electoral General , del que es autora la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de multa de sesenta días y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro años y costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que la acusado Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designada primera vocal de la Mesa Electoral A, Distrito 3, Sección 21 de L'Hospitalet de Llobregat, en las elecciones municipales de 27 de Mayo de 2007, sin que haya quedado acreditado que dicho nombramiento le fuera notificado a la acusada en legal forma. El día de las elecciones la acusada no compareció en el colegio electoral.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa en el presente procedimiento un delito electoral previsto en el art. 137 y 143 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de Junio del Régimen Electoral General , sin que pueda acogerse esta pretensión punitiva porque los hechos declarados probados no reúnen todos los elementos del tipo por el que se acusa.

Son requisitos del tipo imputado la realización de una conducta consistente en dejar de concurrir o desempeñar las funciones propias o abandonarlas, por quien haya sido designado presidente o vocal de una mesa electoral o sus respectivos suplentes, sin causa que legitime dicha actuación o haber incumplido la obligación de excusa o aviso previo que impone la ley citada.

Conforme dispone el art 5 del CP , tal conducta debe realizarse de forma dolosa, pues no está prevista su comisión por imprudencia. Es preciso, por tanto, el conocimiento de todos los elementos del tipo, en este caso, incumplir la obligación impuesta, y la voluntad de realizar la acción que la norma castiga. Ahora bien, tal incumplimiento sólo podrá ser reprochado penalmente si va precedido de una exquisita notificación de cuáles son los derechos y obligaciones del nombrado, incluida la consecuencia punitiva del mismo.

Como ya señaló el TS, en sentencia de 13-12-95, ya aludida por esta Sala en anteriores sentencias, entre ellas 5-10-01 , aunque el art. 143 de la ley especial no contiene ninguna exigencia precisa en su tipicidad, sino la meramente omisiva, de dejar de concurrir o desempeñar sus funciones, la propia normativa en su art. 27.2 (LO 5/1985 ) señala con toda claridad que "en los tres días posteriores a la designación, ésta debe ser notificada a los interesados, que disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificante y documentada que les impida la aceptación del cargo.

En el presente supuesto no hay constancia alguna de que la notificación haya llegado al conocimiento de la acusada. Ella niega haberla recibido y en las actuaciones no consta diligencia alguna de entrega, ya sea firmada por la acusada o por otra persona. La única documentación que aporta la acusación es una fotocopia que obra a folio 2 de la causa, que carece de firma alguna, -no se trata de un testimonio fehaciente del expediente administrativo-, en la que no consta, siquiera, el organismo del que procede y donde se hace constar la mesa y cargo para el que fue nombrada la Sra. Lorenzo , su domicilio y la mención, en la casilla reservada a la notificación, de la expresión "lliurada al titular". El resto de documentación aportada son las actas de constitución de la Mesa Electoral donde consta la acusada como ausente.

Insistimos en que no consta en las actuaciones documento alguno que contenga la diligencia de entrega de esta notificación que supuestamente se le ha entregado a la acusada. Desde luego, esta simple nota que hemos comentado no puede sustituir a la diligencia de entrega de la notificación extendida por el funcionario competente y firmada por la persona que la recibió, habida cuenta que la Sra. Lorenzo niega, desde el inicio del proceso, haberla recibido.

Por tal motivo, queda huérfano de prueba que la acusada conociera la obligación de asistir a la mesa electoral, por cuyo incumplimiento se insta ahora su castigo.

Así las cosas, no se ha acreditado la concurrencia de todos los elementos del tipo imputado. La falta de prueba de uno de los elementos del tipo debe llevar a la absolución de la acusada por aplicación del principio de presunción de inocencia que protege constitucionalmente a todos los ciudadanos.

SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Lorenzo del delito electoral del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.