Sentencia Penal Nº 784/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 235/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo: 235/08 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 74/07

SENTENCIA Nº 784/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dña. María Luisa Aparicio Carril

Dña. Angela Acevedo Frías

Dña. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil ocho.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 74/07, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, seguido por delito de falsificación en documento público, contra el acusado Santiago , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del referido Juzgado, con fecha 1 de junio de 2007, siendo parte apelada el acusado, representado por la Procuradora Dª. Teresa López Roses.

Ha sido Ponente la Magistrada de esta Sección Dña. Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2007 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: "El día 10 de Mayo de 2006, aproximadamente sobre las 10'00 horas, Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en el territorio español compareció en el Servicio de Procedimientos especiales de la Comisaría General de Extranjería y Documentación de Madrid, para tramitar una tarjeta familiar de residente comunitario, portando para identificarse un pasaporte de Nigeria a su nombre con nº NUM000 , que había sido expedido fraudulentamente sobre un soporte auténtico sustraído en Nigeria".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo a Santiago del delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1-1º, 2º y 3º del Código Penal del que venía acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Comuníquese esta resolución a la Comisaría General de Extranjería y Documentación a los efectos administrativos prevenidos en la Disposición Adicional 17ª de la Ley 19/2003 "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal interesando la condena por el delito del que venía absuelto Santiago de falsificación de documento público.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por la defensa del acusado que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron con el número de orden RP 235-08 , y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que absuelve a Santiago de un delito de falsedad en documento público, se alza en apelación el Ministerio Fiscal alegando que ha existido una indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1y 2 y 3 del Código Penal y que en consecuencia procede la condena del acusado. En realidad lo que se cuestiona es la doctrina aplicada en la resolución impugnada que considera que no se ha probado que el documento fue falsificado en territorio español y entiende que no es competente la Jurisdicción española para el enjuiciamiento de los hechos.

La doctrina del Tribunal Constitucional, que parte de la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , que viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02, de 28 de octubre, 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio, y seguida en numerosas Sentencias posteriores de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio , que señalan que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria.

Tal situación produce la inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos de revisión de valoración de prueba personal que se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (STC 199/93 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

En el presente caso se plantea la revocación de la resolución impugnada en cuanto a la revisión de la doctrina aplicada en la resolución, lo que en principio no está vedado. En este punto es preciso matizar que es cierto que la tan citada STC 338/05 de 20 de Diciembre (EDJ 2005/225337 ), reconfiguró el espacio del novum indicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración, directa y plenaria de las llamadas pruebas personales y estableció, "no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medio probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración"; por lo que nos que encontramos que la posibilidad de revocación de la sentencia es de muy difícil condición y queda reducida para las cuestiones jurídicas a las que no afecte la valoración de la prueba practicada.

Por tanto, el recurso planteado es uno de los supuestos excepcionales en los que puede tener encaje en las posibilidades que pueden llevar a la revocación de una resolución absolutoria y consecuentemente se proceda a la condena.

SEGUNDO.- La sentencia recoge en sus hechos probados que el acusado exhibió para identificarse un pasaporte a su nombre que resultó falso y en sus fundamentos jurídicos, la Juez razona y justifica la ausencia de delito al considerar que no se ha probado que el documento fue falsificado en territorio español, planteando si la Jurisdicción española es competente para el enjuiciamiento de los hechos, haciendo mención a diversas sentencias y concluyendo que en beneficio del acusado y ante la declaración del perito que manifestó que el pasaporte fue expedido de manera fraudulenta sobre soporte auténtico y que según las autoridades nigerianas correspondía a una partida sustraída, debía entenderse que no se había probado que el lugar de la comisión del delito fuera Madrid, ni siquiera España y que si el hecho inicial de la sustracción se cometió en Nigeria cabía la posibilidad que también se falsificara allí por ello absuelve al acusado.

El Ministerio Fiscal recurre en apelación por entender que la Jurisdicción Española es competente para el enjuiciamiento de los hechos y basa su argumento con la doctrina de diversas sentencias del Tribunal Supremo, interesando la revocación y condena del acusado conforme a su escrito de calificación.

TERCERO.- En relación a la supuesta falta de competencia de los Tribunales Españoles para conocer de la falsedad de documentos de los que no consta acreditado se hayan cometido en nuestro país y existe la posibilidad que dicha falsedad se cometiera fuera del territorio español, hay que decir que si bien es cierto que anteriormente el Tribunal Supremo venía entendiendo que existía falta de competencia cuando se trataba de supuestos de falsificación de documentos extranjeros realizados por extranjeros fuera de España, ya que en este supuesto los Tribunales españoles sólo serían competentes si se acreditaba la producción de perjuicio a los intereses nacionales, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido variando tal línea de interpretación, de lo que es ejemplo Sentencias como la de 26 de enero de 2005 de la Sala Segunda " la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen y porque en definitiva en la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración, como de seguridad", criterio que se mantiene igualmente en otras posteriores como la de 5 de abril de 2006 ó la de 25 de enero de 2007 y que además ha sido acogido en los Acuerdos para unificación de criterios de esta Audiencia Provincial de 25 de mayo de 2007 por lo que se entiende que los Tribunales españoles son competentes puesto que estas falsificaciones sí afectan a los intereses del Estado, y que por lo tanto este Tribunal y el Juzgado "a quo" lo es para conocer de la falsificación de la que se acusa a Santiago .

La participación del acusado en la comisión de dicho delito resulta además plenamente acreditada y motivada en la resolución impugnada en que la propia Juez no otorga credibilidad a sus manifestaciones sobre que había llegado a España sin documentación hace tres años por Marruecos y que remitió a Nigeria las fotografías y documentación para que le gestionaran el pasaporte, siendo que además es de aplicación al caso la doctrina que señala que deben reputarse autores del delito de falsedad no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, participan en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, dificil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal EDL 1995/16398 (SSTS 704/2002, de 22 IV EDJ 2002/12206; 661/2002, de 27-V EDJ 2002/22322; 1531/2003, de 19- XI EDJ 2003/209274; 200/2004, de 16-II EDJ 2004/8485; 368/2004, de 11-III EDJ 2004/13205; 474/2006, de 28-IV EDJ 2006/65285; y 702/206, de 3-VII EDJ 2006/103001 , entre otras muchas)".

CUARTO.- Los hechos que se han declarados probados en la resolución apelada son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 1º y 2ª del Código Penal .

QUINTO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor Santiago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del acusado, se estima ajustado a derecho la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de seis meses con la cuota diaria que interesaba el Ministerio Fiscal de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal en su escrito interesaba la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , sin embargo para acordar la sustitución de la pena de acuerdo con la doctrina sentada entre otras por la sentencia del T.S. 1107/2004 de 28 de septiembre , habrá de ponderarse no solo la naturaleza del delito sino también las circunstancias personales y familiares del acusado a fin de atender no solo a razones de orden público o de una determinada política criminal, sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales, por lo que hay que valorar las circunstancias del acusado, y en este caso precisamente la presentación del pasaporte falso fue para conseguir la tarjeta familiar de residente, ya que el ha manifestado estar casado en nuestro país, por lo que no procede acordar la citada expulsión.

SEPTIMO.- Todo lo cual nos lleva a la condena en las costas procesales de la primera instancia, con declaración de oficio de las de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2007, por el juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , por la que se absolvía al acusado, REVOCAMOS la misma y, en su lugar CONDENAMOS a Santiago como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el artículo 390 1.1º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de una cuota de cuatro euros diarios y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, así como al pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no sean partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y públicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán estando celebrando audiencia pública. Doy fe.