Sentencia Penal Nº 784/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10105/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En el recurso de caasción por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Guillermo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincia de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Sorino, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Bartolomé.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción nº 10 de Málaga instruyó Sumario con el número 1/2010 contra Guillermo , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera con fecha ocho de octubre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que sobre las 20,45 horas del día 4 de septiembre de 2009, un agente de la policía loca de Málaga que se encontraba fuera de servicio, en la c/ Lorenzo Correa de Málaga, escuchó a dos menores de edad decir "cuidado con la policía", ante lo cual el agente observó qué hacían los menores, y pudo ver como cruzaban la calzada y se dirigían al procesado Guillermo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9 de octubre de 2006, por un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa, pena que quedará extinguida el 25 de julio de 2012, y como los menores le entregaban dos billetes de color azul al procesado, entregándoles éste a cambio una bolsita que uno de los menores se introdujo en el bolsillo trasero del pantalón.

Acto seguido, el agente se dirigió a los menores (trece años), ambos nacidos en el año 1996, ocupándoles la bolsita que acababan de recibir del procesado, la cual contenía en su interior cuatro envoltorios, que una vez analizado su contenido resultó tratarse de 0,67 gramos de cocaína, con una pureza del 65,3% y con un valor en el mercado ilícito de 76,44 euros. Y al procesado se le intervino dinero, distribuido en billetes, tres de 20 €, dos de ellos productos del referido tráfico, uno de 10€ y monedas 75,60€, un trozo de hachís, con un peso de 0,90 gramos y un T.H.C. del 13,7%".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Guillermo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 11 años y 3 meses de prisión y multa de 300 €, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluída conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a a última notificación de la sentencia.

Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Guillermo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Guillermo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, acogido al artículo 5.4 LOPJ. al haberse infringido en la sentencia recurrida el art. 24.2 de la Constitución española, en el que se establece el principio de presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr . al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, que demuestran la equivocación del Juzgador. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . en la vulneración por inaplicación del precepto penal sustantivo constituído por el art. 28 del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . en la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo contituído por los arts. 368 y 369.5 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de ley del art. 851.1º L.E.Cr . por entender que a efectos de la posterior calificación jurídica no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados, haciendo constar que en relación a la pena impuesta procede su rebaja a nueve años de prisión, conforme la nueva penalidad del art. 368-1º C.Penal ; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Julio del año 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- El censurante alega en el motivo primero vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E ., queja que residencia en el art. 5-4 LOPJ .

1. Argumenta que la prueba de cargo que sustenta la sentencia de condena no puede basarse en la declaración de un policía local, conforme resulta plasmado en el atestado, y ello por cuanto el atestado no posee el carácter de prueba de cargo. Para justificarlo cita jurisprudencia, especialmente la contenida en la sentencia de esta Sala nº 1183/2004 de 27 de octubre .

Insiste en que ningun testimonio de la vista oral atribuye al acusado la autoría del hecho, exculpándole por el contrario los menores, testigos del juicio, a los que califica de adquirientes de la droga. A continuación analiza las distintas declaraciones emitidas por dichos menores, resultando coincidentes en no atribuirle la comisión del hecho.

2. El recurrente confunde la naturaleza de la prueba fundamental de cargo, ya que no fue el atestado el que se tuvo en cuenta por el tribunal sentenciador para acreditar el hecho delictivo, sino el testimonio policial prestado con inmediación y contradicción en el juicio oral en su calidad de testigo presencial (art. 717 L.E.Cr .).

Respecto a la exculpación del acusado por los adquirientes, constituye una norma prácticamente invariable en la experiencia del foro que todos los compradores de drogas, indiquen o no en una primera manifestación quién fue el vendedor o transmitente, cambian radicalmente su declaración en el plenario negando los hechos, y ante la disyuntiva de ser condenados como reos de falso testimonio en causa penal a favor del reo, o sufrir gravísimas represalias y venganzas, provinientes no sólo de ese vendedor concreto, sino de todos los demás que ven peligrar el negocio ante compradores delatores, optan por la primera alternativa.

3. Dicho lo anterior el análisis de la causa permite descubrir que en la misma medió suficiente prueba de cargo, en la que razonablemente la Audiencia pudo asentar una sentencia condenatoria. Así:

a) por un lado dispuso del esencial testimonio del policía local, en aquel momento fuera de servicio, que fue testigo presencial del intercambio de dinero por la papelina de cocaína. Su testimonio esta libre de todo condicionamiento que merme su credibilidad (art. 717 L.E.Cr .).

b) la declaración del testigo de cargo se halla corroborada por la intervención de la droga en poder de los menores, que la extrajo del bolsillo trasero de uno de ellos, donde fue guardada, así como por la ocupación al acusado de los dos billetes de 20 euros que había recibido a cambio de la mercancía entregada, amén de algún euro más. Los análisis toxicológicos determinan, la cantidad, peso y pureza de la sustancia aprehendida.

c) el testimonio del acusado y los menores que reconocen el contacto habido entre ellos, aunque pretendan dar una explicación distinta. Son precisamente las explicaciones poco coherentes o poco creíbles las que constribuyen a formar criterio al órgano jurisdiccional.

Así, en una primera declaración afirman los menores que el acusado les pretendió quitar el móvil. En juicio lo niegan. Aseguran que los 40 euros les fueron sustraídos por el acusado, lo que a su vez es negado por aquél. Y respecto de la posesión de las bolsitas de droga los menores aducen que las encontraron en el suelo (precisamente en el momento y lugar en que contactaron con el acusado) y que las guardaron creyendo que eran petardos. Sin comentarios. Finalmente niega el acusado haberles dicho a los menores que si decían que se habían encontrado la droga no habría problemas.

Con tal base probatoria la Audiencia ha efectuado una valoración desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irracionales ni de arbitrarios, estableciendo un juicio de inferencia ajustado a la lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.- En el ordinal correlativo alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Los documentos que a juicio del recurrente demuestran el error los agrupa del siguiente modo:

Apartado A):

1) atestado instruído por la policía local de Málaga (folios 1, 2 y 3).

2) declaración del detenido (folios 17 y 18).

3) declaración indagatoria (folio 97).

4) declaraciones de los testigos menores de edad (folios 63 y 64).

Apartado B):

1) acto de juicio oral. Declaraciones de los testigos menores de edad (en juicio tanto el acusado como los testigos menores ratifican su precedente testimonio).

2. El planteamiento del motivo en tales términos, resulta abocado al fracaso, sin necesidad de especiales argumentaciones.

Esta Sala no atribuye carácter documental a ninguno de los folios o escritos citados. Ni el atestado (salvo algún dato objetivo recogido en él) ni las declaraciones de los intervinientes en juicio y mucho menos el acta del juicio que recoge lo ocurrido en él, tienen el carácter de documentos casacionales, con la nota de literosuficiencia, pues no contienen sino manifestaciones o afirmaciones personales documentadas. Su naturaleza es, pues, inequívocamente personal y no documental, como repetidamente y de modo uniforme ha declarado esta Sala.

El motivo debe decaer.

TERCERO.- En el correlativo ordinal alega, a través del art. 849-1º L.E.Cr ., la inaplicación del art. 28 C.P .

1. En la fundamentación del motivo, con deplorable técnica casacional, se limita a reproducir el art. 28 C.P . para a continuación transcribir el factum y añadir otro relato con las modificaciones que a su juicio deberían producirse, para terminar afirmando que no existe prueba directa que relacione al acusado con el delito que se le imputa y a lo sumo sólo se presume su participación.

2. Dada la naturaleza del motivo articulado (corriente infracción de ley) no cabe efectuar modificación en el factum, sino partir de él, en todo su contenido, orden y significación, como impone el art. 884-3 L.E.Cr .

En él se describe una conducta de autoría, relativa a un delito de tráfico de drogas al entregar a los menores unas papelinas de cocaína a cambio de 40 euros.

Por lo demás la debilidad de la prueba alegada nada tiene que ver con un motivo por infracción de ley, sino a lo sumo con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ya ha sido examinada.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el ordinal del mismo número , acogiéndose al art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), considera indebidamente aplicados los arts. 368 y 369.5 C.P .

1. Las razones de la infracción -según su tesis- son tan simples que se expresan así:

1) el acusado niega los hechos.

2) los testigos menores de edad coinciden en esa misma versión, tanto en la instrucción como en la vista oral.

3) no se le ocupa al acusado cantidad alguna de droga.

4) el dinero ocupado coincide con la versión de los hechos dada por los testigos acerca de su sustracción por el acusado o su hallazgo casual.

2. El absoluto respeto y sumisión al factum como impone el ya precitado art. 884-3 L.E.Cr ., da al traste con el motivo. El relato probatorio describe una transación de droga de la calificada de "dura" por 40 euros, resultando ser los adquirientes menores de edad (13 años), luego la aplicación, en principio, del art. 368 y 369-5 C.P . es correcta.

No obstante y a instancias del Mº Fiscal como deja plasmado al inicio de su escrito de alegaciones, se hace preciso por imperativo de la nueva legalidad (Disposición transitoria de la L.O. 5/2010 de 22 de junio y art. 2.2 C.P .), reconsiderar la sanción impuesta y en tal sentido la reforma establece un marco dosimétrico para los hechos base cometidos que va de 3 a 6 años de prisión. Al concurrir el subtipo agravado del nº 4 del art. 369 C.P. (antes nº 5 de ese mismo art.), surge un nuevo segmento penológico, que oscila entre 6 años y 1 día y 9 años. Concurriendo la agravante de reincidencia, no discutida, la pena mínima a imponer es la de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión. El Fiscal interesa 10 años.

En este punto deberá estimarse parcialmente el motivo, acomodando la penalidad al Código reformado.

QUINTO.- Por último y en base al art. 851-1 L.E.Cr . se interpone este motivo por quebrantamiento de forma al entender que no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Tal impugnación omnicomprensiva, es reducida, en el desarrollo argumental que, por cierto, adolece de cierta confusión y desorden, limitándolo únicamente al aspecto de la contradicción y en tal sentido nos dice que dicha contradicción se detectó "entre los hechos probados (párrafo primero) y los particulares y el acto del juicio oral designados en el anterior motivo 2º" (sic).

A renglón seguido afirma textualmente que "los hechos inicialmente declarados probados apuntan a una incongruencia omisiva", que por cierto no se contempla en el nº 1 del art. 851, sino en el número 3 de ese artículo.

Finalmente concluye que siendo coherentes los testimonios de los menores debieron haber sido incluidos en el factum, como base de una sentencia que debió ser absolutoria. Dicho lo cual desarrolla en apoyo de su tesis el fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala nº 1210 de 28-octubre-2005 .

2. No es posible hallar contradicción entre el factum y el acta del juicio o los particulares de los documentos como reiteradamente tiene dicho esta Sala. La contradicción ha de ser interna y gramatical entre los propios hechos probados y excepcionalmente entre éstos y las afirmaciones netamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica. En modo alguno la contradicción puede considerarse conceptual, ya que en tal caso debió atacarse por la vía de la corriente infracción de ley. En nuestro caso los hechos son claros sin que existan frases o expresiones irreconciliables o antitéticas que oscurezcan su sentido y significación.

El motivo por todo ello deberá rechazarse.

SEXTO.- La estimación parcial del motivo cuarto, hace que las costas se declaren de oficio conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

Fallo

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Guillermo , por estimación parcial del motivo cuarto con desestimación del resto de los alegados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha ocho de octubre de dos mil diez , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionda Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez