Sentencia Penal Nº 784/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 135/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 10ª

ROLLO DE APELACIÓN 135/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 284/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE MATARÓ

SENTENCIA NÚM. 784/2014

Ilmo. Sr. José María Planchat Teruel

Ilmo. Sr. Santiago Vidal Marsal

Ilma. Sra. Francisca Verdejo Torralba

En Barcelona a 1 de septiembre de 2014.

VISTOSen grado de apelación, ante la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el presente Rollo, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, seguido por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA previsto y penado en el art. 237 , 242.1º con relación al artículo 16 todos ellos del Código Penal , en virtud del recurso de apelación contra la sentencia 114/2014 dictada en el referido procedimiento e interpuesto por la ProcuradoraDª SILVIA ZALDUA RODRÍGUEZ - GACHS en representación de D. Segundo en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal . Al recurso interpuesto se adhirió el Procurador D. EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTÍNEZ en representación de D. Juan Miguel .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia recurrida y además los citados a continuación.

SEGUNDO. La sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:

' El día 16 de abril de 2011, sobre las 05:00 horas, junto a la discoteca 'Privat', en la calle Francesc Layret s/n de Mararó, el acusado Segundo , en compañía de otras dos personas, se aproximó a Cesareo y con ánimo de ilícito enriquecimiento le exigió que le entregara el teléfono móvil, mientras le decía 'dame el móvil por las buenas o por las malas ... o me das el móvil o reviento los cuatro retrovisores del coche', ante la negativa el acusado y el menor que le acompañaba le agarraron de la camisa, rompiéndosela, por lo cual el perjudicado no reclama.

En ese momento, Mateo , al presenciar los hechos relatados, acudió auxiliar a Cesareo , y el acusado Segundo , con ánimo de menoscabar su integridad física le propinó a Mateo un golpe en la cabeza con un cinturón ocasionándole una herida en cuero cabelludo de la región craneal parietal derecha, que precisó para su curación de cura típica y sutura de aproximación de la herida del cuero cabelludo (con retirada de puntos a los siete días) y analgesia, tardando en curar 10 días no impeditivos, sin estancia hospitalaria, quedando como secuela una cicatriz no visible en el cuero cabelludo de la región parietal derecha, no reclamando por tales lesiones'.

TERCERO. La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

' CONDENO al acusado Segundo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y una falta de lesiones, ya definidos, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito, de seis meses de prisión, y por la falta la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de las costas procesales.

ABSUELVO a Juan Miguel del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

Dedúzcase testimonio del acta videográfica del juicio oral y de las presentes a Decanato para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de esta localidad que por turno corresponda, por si la intervención en los hechos de Luis Pedro pudieren ser constitutivos de infracción penal, atendiendo las manifestaciones del mismo en el acto del plenario.

Procédase a devolver a su legítimo propietario el cinturón (pieza de convicción 39/13) o, en su caso, a su destrucción'.

CUARTO. En tiempo y forma por la Procuradora Dª SILVIA ZALDUA RODRÍGUEZ GACHS en representación del acusado Segundo se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la desestimación.

En escrito de 17 de abril de 2014 el Procurador D. EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTÍNEZ en representación de Juan Miguel se adhirió al recurso interpuesto.

Por oficio de 24 de abril de 2014 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial, siendo repartidos a la Sección 10ª donde tuvieron entrada el 13 de mayo de este mismo año.

QUINTO. Por Providencia de 20 de mayo de 2014 se designó como Magistrada Ponente para la resolución del recurso a la Ilma. Sra. Francisca Verdejo Torralba quedando señalado para deliberación, votación y fallo el 26 de junio de 2014.

La Ponente expresa la opinión unánime del Tribunal.

SEXTO. En la tramitación del recurso se han observado y cumplido los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

NO SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, quedando redactados de la siguiente forma:

'El día 16 de abril de 2011, sobre las 05:00 horas, junto a la discoteca 'Privat', en la calle Francesc Layret s/n de Mararó, el acusado Segundo , en compañía de otras dos personas, se aproximó a Cesareo y le exigió que le entregara el teléfono móvil, mientras le decía 'dame el móvil por las buenas o por las malas ... o me das el móvil o reviento los cuatro retrovisores del coche', ante la negativa se inició una disputa entre estas cuatro personas, con empujones y acometimientos recíprocos, a la que se incorporó en un momento Mateo .

Como consecuencia de este rifirrafe Mateo sufrió un golpe en la cabeza, sin que haya quedado probado quien se lo propinó ocasionándole una herida en cuero cabelludo de la región craneal parietal derecha, que precisó para su curación de cura típica y sutura de aproximación de la herida del cuero cabelludo (con retirada de puntos a los siete días) y analgesia, tardando en curar 10 días no impeditivos, sin estancia hospitalaria, quedando como secuela una cicatriz no visible en el cuero cabelludo de la región parietal derecha, no reclamando por tales lesiones'.

Segundo sufrió unos menoscabos físicos consistentes en 'herida superficial con eritema subyacente de aproximadamente 2 cm de longitud en el párpado inferior izquierdo' que precisaron una primera asistencia para su estabilización, siendo el período de la misma de 7 días. No ha quedado probado quien fue la persona que le produjo estas heridas'.

Fundamentos

PRIMERO. La Procuradora Dª SILVIA ZALDUA RODRÍGUEZ - GACHS en representación de Segundo , el único de los dos acusados que fue condenado en la sentencia de instancia, interpuso recurso de apelación exponiendo en diferentes apartados las razones en las que fundamenta el rechazo contra la resolución recurrida. La referencia a estos epígrafes permitirá delimitar el objeto del recurso de apelación.

1º. El primero de los motivos contenidos en el recurso denuncia error en la valoración de la prueba y predeterminación del fallo en la redacción de los hechos probados.

Se alega por la defensa del acusado que todo se redujo a una discusión entre un grupo de jóvenes, no existiendo en ningún momento en el acusado ánimo de apropiarse del móvil Don Cesareo , siendo la única finalidad borrar los registros visuales (fotos o vídeos) que había tomado tanto del acusado como de los dos amigos que lo acompañaban Luis Pedro y Ismael .

2º. Indebida aplicación de los artículos 237 . 242.1 , 16 y 62 del Código Penal . Este motivo es complementario del anterior. Entiende que se ha de descartar la aplicación del delito de robo con intimidación, por cuanto, no existió en ningún momento ánimo de lucro, descartando tanto la tentativa como el delito consumado.

3º. Aplicación indebida del art. 617 CP en el que se tipifica la falta de lesiones. Considera que ni una sola prueba de cargo existió en el plenario en la que fundamentar la condena del acusado por una falta de lesiones, dado que ni el mismo Mateo supo decir quien le había dado el golpe que le produjo la herida en la cabeza.

4º. Aplicación indebida del artículo 21.2 CP . Entiende el recurrente que debió de haberse apreciado la atenuante de embriaguez no habitual.

5º. Considera el recurrente que debió ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas dado que a los tres meses de ocurrir los hechos la instrucción estaba prácticamente agotada, no siendo imputable en ningún caso al acusado ese retraso injustificado que, debía de haber tenido reflejo en la sentencia.

6º. En último lugar, sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado al impedirle haber ejercido la acusación particular contra Cesareo .

A pesar de la aparente complejidad del recurso, la sistematización anterior nos permite afirmar que pueden ser reconducidos a:

a. Error en la valoración de la prueba vinculándolo a la vulneración a la presunción de inocencia. En éste motivo se incluirían los apartados primero y tercero.

b. Infracción de normas del ordenamiento jurídico, motivo al que se pueden reconducir el resto de los apartados a los que nos hemos referido.

Aunque no se diga expresamente en el recurso, lo cierto es que su lectura permite considerar que todos los apartados en los que se denuncia vulneración de normas del ordenamiento jurídico, se plantean de forma subsidiaria, y, en consecuencia, la estimación del primero de los motivos determinaría la revocación de la sentencia de instancia, y, en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria, teniendo además el efecto de liberar al Tribunal del examen de los restantes.

Se opuso el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso de apelación, contestando en su informe de manera muy 'limitada' y escueta, al responder solo a algunas de las alegaciones del recurrente. Entiende el Ministerio Público que está vedado al Tribunal de Apelación la revisión de las pruebas practicadas en la instancia, salgo que el discurso jurídico sea ilógico o arbitrario, sosteniendo que nada de esto se le puede reprochar a la sentencia. Se opuso también en su informe, a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y, finalizaba afirmando que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto la defensa no recurrió el auto de acomodación a las normas del abreviado, y, tampoco se ninguna alegación, al respecto, en el escrito de defensa.

El Procurador D. EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTÍNEZ en representación de Juan Miguel se adhirió al recurso interpuesto por la representación procesal del único acusado en este procedimiento.

Don Juan Miguel fue absuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, desde ese mismo momento quedó 'apartado' del procedimiento. La dirección Letrada de Juan Miguel se adhirió al recurso de apelación montando una estrategia de defensa que no le está atribuida. Esta razón explica que no realicemos ninguna referencia a esta adhesión. El derecho fundamental a la defensa del acusado está y ha estado absolutamente garantizado en todo el procedimiento, desde su inicio, pasando por la fase intermedia, plenario, y, obviamente en apelación. Todo ello, a pesar de que existió una modificación en la dirección letrada.

Delimitado el objeto del recurso de apelación adelantamos desde ahora su estimación.

SEGUNDO. Desde la STC de 28 de julio de 1981 se ha mantenido en las posteriores que 'El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma queda inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado' ( STC 31 de enero de 2013 ); y, continúa diciendo la sentencia que 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 111/2008, de 22 de septiembre y 26/2010, de 27 de abril ). En consonancia con esta doctrina constitucional, ya desde la sentencia 5/200 se ha considerado como prueba de cargo suficiente la integrada exclusivamente por la declaración de la víctima, siempre que esta, valorada conforme a lo establecido en el artículo 741 Lecrim sea el resultado de un proceso racional y lógico que haya permitido la 'reconstrucción de la verdad procesal'.

Pero no es suficiente con la adecuada valoración del acervo probatorio practicado en la instancia bajo la vigencia de los principios de igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, es exigencia del modelo constitucional diseñado en nuestra Carta Magna, sino que el Juez, además en la sentencia, ha de identificar en la sentencia las premisas tanto internas como externas de su decisión. Cuando además esta prueba tiene carácter personal, está vinculada y depende directamente de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada uno de los testigos es tarea que está atribuida al juzgador, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, a excepción de que en esta instancia se aporten datos o elementos no tenidos en cuenta por aquel que se traduzcan en una valoración arbitraria o irracional.

La doctrina constitucional anterior tiene reflejo en la doctrina jurisprudencial del TS que, conforme a una reiterada jurisprudencia ha venido manteniendo que se ha de constatar: a) Prueba de cargo suficiente, referida a los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y, d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' ( STS de 13 de marzo de 2013 ). Estas condiciones muy limitadas de revisión fáctica de las que dispone el Tribunal de apelación cuando se trata de una sentencia absolutoria, de manera alguna puede trasladarse cuando se trata de conocer de un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria basado en el error en la valoración de la prueba. Recientemente la Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 advierte con rotundidad de los riesgos constitucionales de transferencia del programa de condiciones revisorías las sentencias condenatorias insistiendo en que de modo alguno la inmediación de la que gozó el tribunal de instancia en la práctica de los medios de prueba puede servir de blindaje para impedir que el tribunal de apelación revalorice la información probatoria sobre la que se fundó la condena, y, en consecuencia determine su suficiencia o no para mantenerla.

El examen del procedimiento y el visionado del soporte informático en el que quedó grabado el acto el plenario permite a este Tribunal llegar a conclusiones radicalmente opuestas a las de la instancia. El estudio de la causa muestra un alto desorden procesal desde su inicio, en la fase de instrucción, pasando por la fase intermedia, y, finalizando con el juicio. Este desarreglo ha ocasionado, de un lado, la mutilación de la instrucción, y, en efecto, situó al acusado en una situación de indefensión en la que no reparó tampoco ni el Ministerio Fiscal ni ninguna de las Partes del procedimiento.

Para destacar estas deficiencias analizaremos las diferentes fases del procedimiento penal, comenzando su examen por la fase de instrucción, continuando por la fase intermedia, y, finalizando con el enjuiciamiento, sin renunciar a hacer las oportunas referencias a la prueba practicada en el juicio oral que analizaremos más detalladamente en la fase final de nuestra sentencia.

La instrucción se encomendó al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró y se inició tras la recepción del atestado de Mossos d'Esquadra NUM003 . En la actuación que dio lugar a la redacción de las diligencias policiales intervinieron dos unidades de Policía diferentes. Las patrullas que esa noche trabajaban en la localidad, fueron informadas a través de la emisora de radio por su central de coordinación que en la calle Francesc Layret se había producido una pelea. Así se detallaba en la primera página del atestado, y se ratificó en el juicio por los dos Mossos d'Esquadra que declararon (las Partes renunciaron a la declaración del resto de los Agentes). Esta primera información. La Unidad que contactó con el perjudicado actuaba con la denominación Marina 200 y estaba integrada por el Sargento con número profesional NUM004 y el Agente NUM005 . Solamente el primero de los Policías declaró en el plenario, y ratificó el contenido de la comparecencia (folios 2 y 3 de autos). Los Mossos d'Esquadra contactaron con Cesareo que afirmó que momentos antes había sido víctima de una agresión cuando tres individuos le intentaron quitar su teléfono móvil, junto a él se encontraba Mateo que confirmó que él mismo había sido agredido cuando intentó evitar el robo del teléfono a su amigo. A pesar de que ambos dijeron haber sido agredidos, solo el Sr. Mateo presentaba lesiones de las que fue atendido en ese mismo lugar y posteriormente en un centro hospitalario. Ningún menoscabo físico presentaba el Sr. Cesareo , y, lo más importante, ni en la instrucción ni en el plenario éste afirmó haber sido agredido. Prueba evidente de ella es la ausencia de lesiones. El Sr. Cesareo dijo que solo se le rompió la camisa y que cuando su amigo salió de la discoteca a ayudarle 'él estaba enzarzado con el menor'. Curiosamente solo el Sr. Mateo dijo ver a tres personas que estaban agrediendo a su amigo y fue lo que determinó su entrada en escena. Pues bien, Los citados Mossos d'Esquadra transmitieron radiofónicamente las características de los tres individuos que presuntamente había intentado hacerse con el teléfono móvil del Sr. Cesareo y, fue otra unidad (Argot 190) la que paró a tres jóvenes - que respondían a la descripción física facilitada por el perjudicado - en la calle Carraco i Formiguera. Es aquí donde se puede aislar la primera irregularidad de la investigación policial. Los Agentes, ignorando los derechos de las personas denunciadas 'sometieron a los tres jóvenes' a una rueda de reconocimiento improvisada, con una falta absoluta de garantías para los 'figurantes'. El Sr. Cesareo realizó la identificación 'a distancia', desde el vehículo policial, y en esta identificación, reconoció a una persona que ninguna participación tuvo en lo ocurrido, nos referimos a Juan Miguel , según ha quedado probado en el acto del juicio. Los tres detenidos fueron Segundo , Ismael (en ese momento menor de edad) y Juan Miguel . Los tres fueron parados por la Unidad Marina Argot 190, habiendo depuesto en el plenario el Agente NUM006 , uno de los Policías que el día de autos integraba aquélla. Los mismos Mossos d'Esquadra indicaron en el atestado que el Sr. Segundo presentaba lesiones en la cara (a pesar de que en el plenario su recuerdo fue sesgado), ellos mismos se encargaron de trasladar al Sr. Segundo a un centro asistencial, concretamente al Hospital de Mataró (folio 31 de autos) que emitió un informe en el que se indicaba que el origen de las lesiones estaban en una agresión. La investigación de los Mossos d'Esquadra brilló por su ausencia, dando por buena en todo momento la declaración del Sr. Cesareo sin llevar más allá la indagación a la que estan obligados, a pesar de que las versiones que tanto Juan Miguel como Ismael eran bien diferentes a la ofrecida por el Sr. Cesareo , hablando en todo momento de una discusión en la que el Sr. Juan Miguel no habían intervenido. La dejadez de la Policía llegó más allá, identificaron a los 'amigos' del perjudicado que permanecieron inactivos, como espectadores del presunto robo y agresión que estaba sufriendo el Sr. Cesareo , y, sin embargo, ninguna declaración se les tomó al respecto.

Estas deficiencias 'se asumieron' en la fase de instrucción y se incrementaron. En el momento en que el acusado prestó declaración, después de haber estado detenido casi dos días, terminó diciendo querer reclamar por las lesiones que había sufrido. Nada se dijo por la instructora. Ninguna respuesta se ofreció a esta petición, ni para concederla ni para denegarle. El silencio fue la tónica. Cierto es que el Sr. Segundo estuvo asistido en todo momento por Letrado, pero su asistencia técnica cambió durante esta fase del procedimiento penal (folio 92) lo que pudiera justificar la 'pasividad' en este momento, pasividad en la que redunda la sentencia de instancia en su primer fundamento de derecho. La instrucción siguió adelante, y la defensa del Sr. Segundo lo explica bien en el recurso, a pesar de haberse concluido en tres meses, lo cierto es que el juicio se celebró casis tres años después, y, desde luego, estas dilaciones no le son imputables a los acusado.

Llegamos así a la fase intermedia, acomodación que se declara por el auto de 14 de diciembre de 2011 (folio 121), resolución que fue recurrida en reforma por la defensa Don. Juan Miguel entendiendo que era necesaria la testifical de Ismael que determinaría el sobreseimiento libre respecto del entonces imputado, hoy absuelto. En auto de 10 de abril (cinco meses después) se desestimó el recurso de reforma. Sorpresivamente en Providencia de 2 de mayo de 2012 (cuando se ha producido un cambio de Instructor) se acordó oír en declaración a Ismael , sin ninguna motivación que justificara desdecir la clausura de la instrucción, cuando la resolución era ya firma. Lo curioso es que esta declaración jamás se realizó. Y, sin embargo, a pesar de la esencialidad, ninguno de estos dos instructores consideró oír en declaración a los espectadores - amigos del perjudicado - que nada hicieron ante el intento de robo. El procedimiento se paralizó, y a través de Providencia de 27 de noviembre de 2012, un tercer Juez de Instrucción (folio 156) acordó dar traslado al Ministerio Fiscal que seis meses después (25 de abril de 2013), sin reparar ni en ese momento, ni en un momento anterior, las deficiencias de las que adolecía la instrucción, presentó escrito de conclusiones provisionales (folios 158 a 161). El 2 de septiembre de 2013, los autos tuvieron entrada en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró (folio 187 de autos).

En esta situación se celebró el juicio, con un abundante cuadro probatorio basado casi y exclusivamente en declaraciones de todas las personas que estuvieron presentes el día 16 de abril de 2011. En la posición de acusados el Sr. Segundo y el Sr. Juan Miguel . Como perjudicado, Cesareo ; y, el resto como testigos, entre ellos Ismael que, el día de autos menor de edad, y con el que el perjudicado tuvo en su momento un acto de mediación. Apareció en escena Luis Pedro siendo éste la 'tercera persona' que acompañaba al Sr. Segundo y al Sr. Ismael en el episodio que se generó en el exterior del centro lúdico.

El razonamiento al que llega la sentencia es ilógico. Se han sesgado los testimonios valorándose de forma parcial, lo que ha llevado a una construcción disparatada del relato fáctico. En contra de lo que recoge la sentencia el acusado Sr. Segundo afirmó que la discusión se inició porque el perjudicado 'les estaba apuntando con el móvil' interpretando ellos que los estaba grabando o haciendo fotos y exigiéndole que les entregara la cámara para borrar las imágenes. Se crea o no esta afirmación, lo cierto es que ésta se produjo, no afirmando en ningún momento el acusado no saber los motivos por los que se había iniciado la discusión. Es 'notoria' la tendencia actual de realizar grabaciones con los teléfonos móviles, de escenas cotidianas, sin contar con el consentimiento de las personas que en ellas aparecen, para compartirlas posteriormente en redes sociales. Y, todo apunta a que precisamente esto era lo que estaba realizando el perjudicado. Atendamos a sus declaraciones realizadas en el plenario. El Sr. Cesareo dijo que salió con sus amigos de la discoteca, que no había consumido alcohol (afirmación difícil de creer después de toda una noche en el establecimiento lúdico), que se disponían a irse del lugar y que sus amigos para montar en el vehículo abrieron el maletero del vehículo para coger las chaquetas mientras que él estaba 'chateando' con el móvil. ¿Qué sentido tiene coger las chaquetas del turismo cuando se iban a marchar subidos en éste?. El Sr. Cesareo dijo que fue el menor de edad el que se enzarzó con él, que fue éste el que le rompió la camisa, y que en ningún momento, vio como le golpeaban a su amigo, porque estaba de espaldas intentándose quitar al menor de encima. Si se parte de que esta declaración es cierta, lo lógico hubiera sido que mientras que el Sr. Ismael forcejeaba con el Sr. Cesareo el acusado y esa tercera persona que les acompañaba se apropiaran del móvil, y no solamente no fue así, sino que el Sr. Segundo parecía haber salido de esta escena, al menos se apartó, porque ni este ni el Sr. Cesareo supieron decir ni de quien había recibió el golpe el acusado, ni quien se lo había propinado a Mateo . Y, todo ello, ante la pasividad de cuatro persona que supuestamente eran amigos del Sr. Cesareo . Ninguna respuesta consistente dio a las preguntas de las partes que pudieran explicar la indiferencia de sus amigos, recuérdese en número de cuatro, y, por tanto, en mayoría frente a los presuntos atacantes. Esta despreocupación de las cuatro personas, identificadas por Mossos d'Esquadra llegó más allá, el propio Sr. Cesareo , dijo que no le constaba que hubieran sido ellos los que llamaron a Mossos d'Esquadra, que no estaban impedidos físicamente y que a él le extraño, que en algún momento posterior lo habían comentado, pero que nada había sacado en claro. Esta inmovilidad solo puede tener una explicación y es que realmente nunca percibieron una situación de peligro para el Sr. Cesareo y que efectivamente se trató de un tira y afloja en la que las tres personas que se acercaron solo querían comprobar que no habían sido ni grabados ni fotografiados. Y, lo más importante, en ese acto, bajo la vigencia de los principios de igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, el Sr. Cesareo ratificó que no recibió ningún golpe, que solo recibió empujones, y, estos empujones parece ser que provinieron por parte del Sr. Ismael . La sentencia valora la declaración del perjudicado reproduciendo las declaraciones a las que nos acabamos de referir, por lo que es impenetrable la inclusión en el relato fáctico de esa finalidad lucrativa que le llevó a condenar por el delito de robo. Y, en esta misma línea confirmó haber asistido a un acto de mediación con el Sr. Ismael en el que éste reconoció los hechos y él no reclamó por los desperfectos de la camisa. El Sr. Ismael que declaró en el juicio reconoció la mediación, negando haber reconocido los hechos tal y como se estaban enjuiciando, limitándose su reconocimiento y arrepentimiento con relación al acometimiento que tuvo con el Sr. Cesareo en el que él rompió la camisa, negando que la intención de ellos fuera quitarle el teléfono móvil. La sentencia incurre en errores adicionales, se sostiene en la misma que el Sr. Cesareo facilitó los nombres de sus amigos, sin embargo, el soporte informático enseña lo contrario, no solamente no los ofreció, sino que una intervención del Juez evitó la contestación a esta pregunta cuando la respuesta había sido ya iniciada, al considerarla el Juez improcedente.

En el acto del juicio Cesareo reconoció al acusado, no reconoció Don. Juan Miguel , y, con relación al menor, dijo que dado el tiempo transcurrido tampoco lo habría reconocido, a pesar de estar fuera de la sala de vistas. Que Segundo y sus dos acompañantes exigieron al Sr. Cesareo el móvil es algo incuestionable. Que la finalidad era para apropiarse de ésta, absolutamente incoherente y desatinada. Y, no acaban aquí las contradicciones en las que incurre el razonamiento de la sentencia. Se sostiene que Don. Mateo , único que fue al auxilio del perjudicado, dijo en el plenario que era el acusado el que estaba golpeando a su amigo, cuando el propio Sr. Cesareo lo negó en todo momento. Pero es más, cómo pudo el Sr. Segundo golpear al Sr. Cesareo (que recuérdese no sufrió menoscabos físicos), volverse hacia Don. Mateo , situarse detrás de éste, sacarse el cinturón y golpearlo en la cabeza, quedando fuera de la vista del lesionado que en ningún momento supo decir quien le había golpeado.

Nada aportaron las declaraciones de Mossos d'Esquadra. Los Agentes recordaban detalles de su actuación y no parecían tener presentes otras de especial importancia, como el hecho de que el Sr. Segundo cuando fue detenido tenía lesiones en la ceja, y que fue atendido en el Hospital de Mataró, hasta el que lo trasladaron ellos mismos.

No se puede dejar de hacer referencia a la declaración de Luis Pedro , por dos razones. La primera porque este era la tercera persona que se 'enfrentó' el día de autos con el perjudicado, la constitución física de éste es muy similar a la del acusado. La segunda, es la incomprensión del contenido del fallo de la sentencia, en el que sin tener apoyo en los razonamientos jurídicos, acuerda, emitir testimonio para depurar la responsabilidad penal de éste. Pues bien, el Sr. Luis Pedro afirmó que ese día estaba con sus amigos en la discoteca que salieron a buscar una botella de licor que habían escondido antes de entrar en el establecimiento para seguir bebiendo, observando como les estaban haciendo fotos o grabando con un teléfono móvil, lo que hizo que se acercaran a exigir el borrado de las imágenes, formándose un altercado entre los cuatro, que vio que Segundo tenía una herida en la ceja, y que cuando empezó a 'liarse' él se marchó. El Sr. Luis Pedro reconoció que junto al coche había cuatro o cinco personas que estuvieron pasivas en todo momento. Se exculpaba también por este testigo Don. Juan Miguel , coincidiendo que el Sr. Ismael fue a avisarlo a otra discoteca para que ayudara al acusado.

Lo reprochable de la sentencia es la omisión en sus razonamientos jurídicos de la hoja de ruta que le lleva a concluir que existe un ánimo de lucro, que el acusado, tenía la intención de apropiarse del móvil del perjudicado. Sus propios argumentos permiten llegar a la conclusión contraria. Si el Sr. Cesareo estaba en minoría ¿qué les impidió al acusado hacerse con el móvil?. La realidad es que nada, porque aquella nunca fue la intención de éstos. Tras una noche de fiesta, posiblemente después de haber tomado bastante alcohol todos (recuérdese que eran las cinco de la mañana), y en la creencia de que estaban siendo grabados, desinhibidos, se acercaron al Sr. Cesareo y con malos modales, exigieron la entrega del móvil, intimidándole con romper los retrovisores si no se lo entregaban. La realidad fue bien distinta, el móvil del Sr. Cesareo nunca estuvo bajo el dominio del acusado, ni siquiera dentro del campo de disposición del acusado, acusado con el que él mismo reconoció no tuvo ningún contacto físico, reduciendo éste al contacto con el menor.

Todo lo anterior, nos permite concluir que existe una duda más que razonable, para descartar el elemento subjetivo del injusto integrador del tipo penal de robo, así como también el ánimo de apropiarse del terminal, y esta ausencia de los elementos típicos determina la revocación de la misma.

Como anunciábamos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia la estimación de este motivo libera del examen de los restantes, al tener como resultado la revocación de la sentencia dictada, y, en su lugar, la absolución de Segundo .

TERCERO. No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso no procede la condena en costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACORDAMOS :

1º. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SILVIA ZALDUA RODRÍGUEZ - GACHS contra la sentencia 114/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró en el Procedimiento Abreviado 284/2013, y, en consecuencia ABSOLVEMOS a Segundo de los hechos por los que venía siendo acusado .

2º. Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Únase testimonio de la sentencia a los autos que serán remitidos al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando la original de ésta en los Libros de este Tribunal.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las Partes informándoles que contra la misma NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN DE SENTENCIA. La anterior sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente. Doy fe.