Sentencia Penal Nº 784/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 194/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 194/2014-G.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 405/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 27 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval.

D. Luís Fernando Martínez Zapater,

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 194/2014-G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 405/2013 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por un presunto delito de estafa contra don Humberto , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a don Humberto del delito de estafa continuada del que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Jordi Ribó Cladellas, en representación de la entidad 'Garro, S.A.', acusación particular, interesando la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra que condene al acusado don Humberto , como autor de un delito continuado de estafa, a las penas interesadas en conclusiones definitivas, y, subsidiariamente, se declare la nulidad del juicio y sentencia de instancia y se ordene la repetición de la vista a cargo de otro juez, vista en la que deberá practicarse la prueba de declaración del acusado. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el procuradora doña Marina Palacios Salvado, en representación del acusado don Humberto . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, por auto del 17 de julio de 2014 se inadmitó la prueba interesada para su práctica en esta segunda instancia, acordándose no obstante la celebración de vista con citación personal del acusado, a fin de que pudiera ser oído por esta Sala. El día señalado para la vista, 23 de septiembre de 2014, a las 9,45 horas, se celebró ésta, sin que compareciera el acusado. Efectuadas por las partes las alegaciones que a su derecho interesaron, seguidamente quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. La acusación particular, la empresa 'Garro, S.A.', impugna la sentencia de instancia, que absuelve al acusado, don Humberto , del delito de estafa que se le imputa por no considerar debidamente acreditado que fuera él una de las personas que compareció en varias ocasiones la sede de 'Garro, S.A.' y, haciéndose pasar falsamente por empleados de la empresa 'A. Corodi, SCP', realizó diversos pedidos a nombre de ésta, obteniendo el material y no abonando después el precio, que ascendió a un total de 4.342,79 euros, más IVA. Siguiendo el orden de las peticiones deducidas en el acto de la vista, que, ante la desestimación de la práctica de prueba en esta alzada, modifican el orden expresado en el escrito de formulación del recurso, se interesa en primer lugar que se declare la nulidad del juicio y de la sentencia, al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a la prueba. Alternativamente, se alega error en la valoración de la prueba, censurando una supuestamente ilógica ponderación de por parte del juzgador de instancia de los diferentes elementos de cargo.

SEGUNDO. Entrando en el primero de los motivos de impugnación, se promueve la declaración de nulidad del juicio y la sentencia en razón del rechazo por el juez de lo Penal de la solicitud de audición de la declaración del acusado en la fase de instrucción, en la que reconocería los hechos o, cuando menos, su autoría. Entiende la parte apelante, que la privación de la posibilidad de escuchar las declaraciones sumariales conculca su derecho a la prueba, según reiterada jurisprudencia. La pretensión no puede prosperar, por dos motivos diferentes, pero interrelacionados:

1º) La nulidad de un acto procesal requiere, conforme establece el art. 238.3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, se haya producido indefensión. En el supuesto dado, no se ha cometido infracción procedimental. La posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado está expresamente prevista en el art. 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuicimiento Criminal cuando las penas interesadas, como sucede en el supuesto dado, no superan los dos años de prisión. Ante la inasistencia del acusado, debidamente citado, la acusación particular ahora apelante se mostró conforme con la continuación del juicio, al igual que el Ministerio Fiscal, y la decisión del juzgador de acordarla se ajusta a la norma citada. En segundo lugar, la desestimación de la petición de escuchar la declaración del acusado grabada en la fase de instrucción también se acomoda a la normativa vigente. En este sentido, la sentencia nº 1020/1999, de 23 de junio, del Tribunal Supremo (citando la normativa entonces vigente, pero en este extremo similar a la actual) significa:

'Ocurrió algo que no es frecuente que llegue a ser examinado en casación. Se celebró el juicio oral en ausencia del acusado, que había sido citado personalmente y en su declaración inicial en el Juzgado había sido advertido de esta posibilidad procesal ( art. 789.4), porque el Ministerio Fiscal había pedido pena de un año de prisión, encontrándose de acuerdo las partes al respecto, conforme consta en el acta del juicio. Se cumplían así todos los requisitos exigidos en el párrafo segundo del art. 793.1 LECr para tal celebración en ausencia del acusado en el trámite del Procedimiento Abreviado.

Era conforme a la Ley Procesal tal celebración y, según dice dicho art. 793.1 , concurriendo esos requisitos el Juez o Tribunal puede acordar la no suspensión del juicio 'si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento'. Es decir, puede prescindirse en tales casos de la presencia del acusado porque haya otras pruebas con independencia de las declaraciones de éste (como en realidad ocurrió en el caso presente). Pero lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal o la Audiencia es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación.

Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 , entre otras muchas).

No nos hallamos ante una prueba que se hubiera anticipado o preconstituido en la instrucción, sino ante las manifestaciones de un acusado que pueden repetirse en el juicio oral que constituye la sede natural u ordinaria de todas las pruebas.'

En apoyo de su pretensión, la apelante cita las STS 793/2013, de 28 de octubre , que, con referencia a pronunciamientos jurisprudenciales previos, admite la lectura (o escucha) de la declaración prestada por el acusado en instrucción y la opción de emplearla como medio de prueba cuando el acusado se acoja en el juicio a su derecho a no declarar. No obstante, se trata de un supuesto sustancialmente diverso del que ahora se plantea, en el que el acusado no acudió al juicio. Y es distinto, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita requiere precisamente que el acusado se halle presente en el juicio, porque su silencio ante la lectura de su declaración en el sumario es el argumento que el TS emplea para poder justificar el recurso a los arts. 714 y 730. Así, la STS 880/2013, de 25 de noviembre , declara:

'Como dice la STS 843/2011, de 29 de julio , cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 L.E.Cr .) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 L.E.Cr .). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr .). Pero la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la L.E.Cr . dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras).

De manera que es evidente que la decisión de los imputados acogiéndose al derecho a no declarar constituye una manifestación de su derecho de defensa, y que no es una posición irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.'

En el presente supuesto, el acusado no acudió al juicio, a pesar de lo cual las acusaciones instaron su continuación, de forma que no estando presente el acusado no era dable enfrentarle a las manifestaciones hechas en el sumario, a fin de que, si lo deseaba, las explicara, por lo que en modo alguno era posible hacerlas valer y, por consiguiente, es conforme a derecho la decisión de no proceder a la escucha de la declaración grabada, al no ser de aplicación el art. 730 de la LECrim .

2º) Aunque los criterios que se observan en las resoluciones de los tribunales no son siempre coincidentes, es dudoso que en todo supuesto la denegación de un medio de prueba pueda fundar la nulidad del juicio y de la consiguiente sentencia cuando contra éste cabe interponer recurso de apelación. La nulidad radical de los actos procesales, por las consecuencias que comporta para el proceso y las partes, es un remedio de naturaleza subsidiaria, al que solo cabe acudir cuando la ley no prevé otra posibilidad para enmendar el error. De otra parte, el art. 238,3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial requiere, para poder declarar la nulidad, que la infracción de las normas procesales haya generado indefensión material. En este orden de cosas, aunque efectivamente la denegación arbitraria, infundada o, en definitiva, indebida de la práctica de un medio de prueba puede generar indefensión, el recurso de apelación prevé un remedio específico, la solicitud de práctica en segunda instancia de las diligencias de prueba indebidamente denegadas ( art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por remisión del art. 976.2). Esta posibilidad remedia la eventual indefensión, eliminando así un requisito de necesaria concurrencia para la declaración de nulidad. Coherentemente, el art. 790.2 de la LECrim . contempla la opción de solicitar en el recurso de apelación la declaración de nulidad por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente 'en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia.' Con base en la normativa anterior cabe conceder que cuando la denegación de la prueba pertinente y propuesta en tiempo hábil sea de tal entidad que suponga vaciar el juicio de su contenido propio deberá acordarse la nulidad, porque la práctica de la prueba ante el tribunal de apelación no podría subsanar el defecto sin incurrir en otras consecuencias contrarias al derecho al proceso con todas las garantías, como la pérdida que se produciría del derecho a la segunda instancia. En los demás supuestos, el remedio está expresamente previsto en el art. 790.3 de la LECrim .

En el caso, la propia parte apelante solicitó la práctica en segunda instancia de la prueba denegada en primera, solicitud también rechazada al no verificarse ninguno de los supuestos en los que el art. 790 de la admite. Por lo demás, se trataba de una única prueba, por lo que no se produjo un vacío en la actividad probatoria, que se desarrolló mediante las testificales y documental.

TERCERO. La parte apelante interesa la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra que condene al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de 24 meses de prisión y accesorias legales, además de indemnizar a la entidad perjudicada en el coste de los productos defraudados y las costas. Considera que el juzgador de instancia ha errado en la valoración de la prueba disponible, dado que, con independencia de las manifestaciones del acusado, los testigos permiten la identificación al acusado y, además, éste suscribió un documento en el que reconocía ser autor de los hechos.

Analizadas las alegaciones de la parte y las pruebas disponibles, el motivo debe ser desestimado. No siendo posible acudir a la declaración prestada por el acusado en la fase de instrucción, las pruebas de cargo se limitan a las declaraciones prestadas por los testigos. Estos han sido el representante legal de la empresa 'Garro, S.A.', el empleado que atendió a los dos autores de los encargos en las distintas ocasiones en las que se personaron en el establecimiento y la representante de la empresa en nombre de la cual estos individuos decían obrar. Pues bien, analizado el juicio se ha de corroborar la apreciación del juzgador de instancia, en el sentido de que ninguno de estos testimonios permite identificar al acusado como uno de los autores de la estafa. Dos de ellos son testigos de referencia y solo saben lo que otros les han explicado, por lo que sus manifestaciones no son válidas para establecer el hecho controvertido de la identidad de don Humberto , puesto que debió traerse al testigo o testigos directos ( S. del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011 , entre otras, y sentencias del Tribunal Constitucional de STC 217/1989, de 21 de diciembre , y STC nº 131/1997 y nº 146/2003 , por citar algunas). El tercero, el empleado de la tienda, es testigo directo de parte de lo acaecido, pero no ha reconocido al acusado. Es cierto que al inicio del interrogatorio alude por su nombre al acusado, pero es porque se ha citado previamente su nombre. De hecho, cuando el magistrado le interroga sobre la cuestión, admite que no sabe quien es el sr. Humberto , ni cuál es el nombre de las personas que acudieron a hacer los pedidos. Y aunque añade que sabe que en la última ocasión en que aparecieron se los llevaron a una sala donde firmaron un papel, no estuvo presente en el acto, ni, por tanto, pudo presenciar la firma del documento en cuestión, o la exhibición del DNI por parte de los firmantes. En suma, no puede asegurar que el acusado fuera una de las personas que cometieron la estafa. En cuanto al documento aportado a la causa como nº 1, en el que se refleja que don Humberto y otra persona reconocen haberse llevado el material a nombre de una empresa que no le autorizó para ello, constando su firma y DNI, no hace prueba de que efectivamente fuera el acusado quien lo suscribió, porque no han sido traídas a juicio como testigos las personas presentes al tiempo de la firma, ni el documento es válido sin reconocimiento del acusado, reconocimiento que no existe, puesto que es no conforme a derecho la introducción en el juicio de su declaración en instrucción y puesto que el hecho de que el letrado del acusado admita que su cliente lo suscribió (aunque alegue coacciones) no puede suplir la admisión del documento por el acusado, porque solo sus manifestaciones acreditan el hecho, y no las de su letrado, que no es fuente de prueba.

A los argumentos expuestos se ha de agregar, a mayor abundamiento, que el planteamiento del motivo de revocación por error en la valoración de la prueba, comprendiendo la personal, entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones (entre otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 y 120/2013 ), es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). Señala dicha sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho. En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio ha sido plenamente asumido por el Tribunal Supremo, siendo exponente de ello, por ejemplo, la reciente STS de 25 de enero de 2012 , en la que reproduce argumentos de resoluciones previas, insistiendo en que la sala de apelación o de casación no puede tornar una sentencia absolutoria en otra condenatoria sin oír al reo y, si la diferencia de parecer fuera la valoración de las pruebas personales, sin celebrar una nueva vista para valorar por sí misma estas pruebas, vista que, advierte el TS, en la actual regulación está vedada por la redacción del art. 790.3 de la LECrim , que fija como requisito ineludible para la práctica de prueba en sede de apelación que las pruebas en cuestión no se hayan practicado en primera instancia.

CUARTO. En virtud de todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que se aprecien motivos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Garro, S.A.', contra la Sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.