Sentencia Penal Nº 784/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1678/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2014/0015454
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1678/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 407/2017
Apelante: D./Dña. Bruno
Procurador D./Dña. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO
Letrado D./Dña. CRISTINA BARCENA RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 784/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
MAGISTRADA: DÑA. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a seis de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Dña. María José Blanco Delgado, en nombre y representación de D. Bruno
, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal.
Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/06/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:>' ABSUELVO LIBREMENTE A Ezequias DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ÉL POR DELITO DE ESTAFA, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'ÚNICO. Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el día 16 de abril de 2014 Bruno se encontraba en su domicilio de los Andes de Fuenlabrada, donde, acudió el acusado, Ezequias , mayor de edad, por cuanto nacido el NUM000 /1985, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, quien midió las ventanas del domicilio de Bruno acordando ambos un presupuesto de 1.550 euros el cual incluía hacer las ventanas del domicilio e instalarlas.

Bruno abonó en ese momento la cantidad de 550 euros como adelanto del presupuesto por la compra de las ventanas y la instalación, entregando el acusado recibo de percepción de esa cantidad y copia de su permiso de conducir que acompañó al recibo.

El acusado no instaló las ventanas en el tiempo convenido al manifestar no tenerlas completamente fabricadas. No consta prueba de que el acusado tuviera, con carácter previo o concurrente al acuerdo para la instalación de las ventanas, propósito de adueñarse de los 550 euros. '

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal referido, se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Bruno contra la sentencia de fecha 28/06/2018 y se invocan como motivos: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española).

Solicita se estime el recurso y se dicte sentencia conforme se solicitó en el escrito de acusación.



SEGUNDO. -El Fiscal impugna el recurso interesa la confirmación de la resolución.



TERCERO. -Por la representación de Ezequias se impugna el recurso e interesa su desestimación.



CUARTO. -Dado que se recurre un pronunciamiento absolutorio y se interesa la condena, se debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 196/1998, de 13 de octubre, y 120/1999, de 28 de junio).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena, el Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm.

167/2002 de 18 de Septiembre, dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988, art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009.

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

Con posterioridad, y así las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar los Fallos absolutorios dictados en primera instancia, pero únicamente cuando la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica.

Ello cierra la posibilidad de que el órgano 'ad quem', revoque una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el Juez ' a quo', como pone de manifiesto, la más reciente doctrina del Tribunal constitucional, por ejemplo la STC 118/2013, de 20 de mayo, la cual, recordando la doctrina que viene de la STC 167/2002, enfatiza la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013, FJ 6).

Doctrina que incluye, la imposibilidad de modificar el factum , de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba ,como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013, FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha vuelto a pronunciarse en sentencia de 17/11/2014, en el mismo sentido, manifestando que ' para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio.' En el presente supuesto, nos encontramos con el testimonio del denunciante, realizado en el acto del juicio oral, que mantiene lo narrado en su denuncia, y no así la declaración del denunciado, que no asistió al acto del juicio oral, aunque declaró en Instrucción que tenía las ventanas a medio fabricar. Admite el contrato y la cantidad recibida, así como que no quitó las ventanas.

Como señala la SAP de Madrid de la Sección 23, de fecha 25 de abril de 2014, 'sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014 ), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS.

17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quién es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, corno es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo corno verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S.

1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este corno resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial corno correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad delictiva. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar corno verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis corno 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.' El testimonio del denunciante no viene corroborado por otro elemento probatorio de que haya existido engaño por parte del acusado desde el inicio y que pretendía apoderarse de 550€, sin cumplir el contrato, por lo que entendemos que el razonamiento llevado a cabo es acorde con las reglas de la lógica y debe ser en la Jurisdicción Civil donde se lleve a cabo el resarcimiento por el incumplimiento del contrato, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la separación de Bruno contra la sentencia de fecha 28/06/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Móstoles, en Procedimiento Abreviado 407/2017, que se CONFIRMA y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.