Sentencia Penal Nº 784/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4635/2020 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 784/2022

Fecha de sentencia: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4635/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4635/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 784/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 4635/2020interpuesto por Custodia y Casimiro representados por la Procuradora Sra. Natalia Anahi Boveda Baldovi, bajo la dirección letrada de D. Javier Peris Bover; y Elisa y Claudio representados por la Procuradora Sra. Laura Oliver Ferrer y bajo la dirección letrada de D. Andrés Zapata Carreras contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra los recurrentes por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales. Ha sido parte recurrida D. Evaristo representado por la procuradora Sra. D.ª Silvia Tello García y bajo la dirección letrada de D.ª Sonia Viana Sanz. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sagunt instruyó PA con el nº 76/2016, contra Lidia, Elisa, Hipolito, Miriam, Jacobo, Casimiro, Manuel, Mario, Evaristo, y Custodia. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) que con fecha 1 de julio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara probado que el acusado Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde el año 2014 y hasta noviembre de 2015 realizaba ventas de cocaína a consumidores finales en su domicilio, sita en la CALLE000 no NUM000 de Sagunt pero también suministraba esta sustancia a otros vendedores por menor.

En estas labores era auxiliado por su pareja sentimental, la también acusada Elisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, atendiendo llamadas de compradores o incluso haciéndose cargo de la venta cuando Claudio estaba ausente o no podía atender a los compradores.

Claudio y Elisa guardaban al menos parte de la droga que dedicaban a la venta a terceros en el buzón correspondiente a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Sagunt, donde residía la hermana del primero, la también acusada Lidia, mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto de quien, sin embargo, no se ha acreditado suficientemente que conociera el destino que su hermano daba al buzón ni que interviniera en su actividad de venta de droga ni de manera principal ni como auxiliar de su hermano y cuñada.

Claudio y Elisa también mantenían relaciones con otros individuos con los que llevaban a cabo actos de tráfico y distribución de sustancias estupefacientes.

En este sentido, el acusado Casimiro, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, era cliente habitual de Claudio, que le suministraba sustancias estupefacientes para su posterior distribución entre consumidores finales.

En la misma posición se encontraba el acusado Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien adquiría estas sustancias y otras como MDMA tanto a Claudio como a otros proveedores, para una posterior distribución entre consumidores finales.

El acusado Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales, distribuía marihuana de una manera habitual en el domicilio donde residía en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de Geldo (Castellá).

Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por la Brigada Local de Policía Judicial-Grupo IV del Cuerpo Nacional de Policía de Sagunt, se solicitó la entrada y registro en el domicilio de los acusados, diligencia que fue autorizada mediante auto de fecha 10-11-2015 del Juzgado de Instrucción no 2 de Sagunt can el resultado que se indica:

1º. Sobre las 08'51 horas del 1.1-11-2015 en registro practicado en el domicilio que compartan Claudio y Elisa en la CALLE000 no NUM000 de Sagunt se encontró la suma de 1.479,70 euros en efectivo, procedente de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.

2º. El mismo día y hora, aproximadamente, en registro practicado en el domicilio de Lidia sito en la CALLE000 no NUM001 de Sagunt, se encontraron una balanza de precisión, diversas joyas y 250 euros en efectivo.

En el buzón perteneciente a esa vivienda, sito en el zaguán del edificio, se encontró una bolsita que contenía un total de 60,59 gramos de cocaína con una pureza del 27%, sustancia que tenía un valor en el mercado ilícito de 2.370,90 euros,

Esta sustancia era guardada en ese lugar por Claudio y Elisa para destinarla a la venta ilícita a terceros, aunque no Se ha acreditada suficientemente que Lidia conociera tal hecho.

3º. Sobre las 14'45 horas del 11-11-2015 en registro practicado el domicilio de Casimiro sito en la CALLE002 no de Sagunt se intervino un trozo de sustancia vegeta' que resultó ser haschís con un peso de 18,88 gramos, una pureza del 14% y un valor en el mercado il(cito de 105,50 euros; una bolsa de Mercadona recortada en círculos y un rollo de alambre de color verde, así como 1.525 euros en efectivo.

La sustancia ocupada estaba destinada a la a terceros y el efectivo intervenido era producto de anteriores ventas.

4º. Sobre las 11 horas horas del 11-11-2015 en registro practicado en el domicilio de Manuel sito en la CALLE003 no NUM003 de Sagunt, se intervinieron 47,92 gramos de hachís con una pureza del 10%, 49,23 gramos de MOMA con una pureza del 84% y 52,15 gramos de MDMA con una pureza del 80%. Las sustancias referidas tendrán en el mercado ilícito un valor total de 4.902,90 euros. Se encontró además en el domicilio la suma de 7.120 euros en efectivo producto de anteriores ventas de las mismas sustancias.

Por el mismo procedimiento. pero esta vez conociendo el origen delictivo del dinero utilizado, aunque no que procediera del tráfico de drogas, el acusado Evaristo ordenó a petición de Claudio y con dinero entregado por éste, cinco transferencias por un total de 6.524,10 euros.

Con la misma finalidad que su pareja Claudio y disponiendo de dinero que tenía el mismo origen, Elisa ordenó en el mismo período temporal cuarenta y nueve transferencias por un importe total de 11.753,18 euros.

La acusada Custodia, mayor de edad y sin antecedentes penales, madre de Elisa, con dinero proporcionado por su hija a sabiendas de su origen delictivo. aunque desconociendo que en concreto procedía del tráfico de drogas, ordenó en el mismo período cuarenta y una transferencias por un importe total de 11.361,14 euros.

No se ha acreditado suficientemente que Lidia, Jacobo y Miriam hubieran procedido a realizar transmisiones u otras operaciones con dinero a sabiendas de que tenía su origen en una actividad delictiva y con la finalidad de ocultar ese origen'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Primero: Condenar a Claudio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito contra ia salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, comiso del dinero y efectos intervenidos y comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y, por el delito de blanqueo de capitales, de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 25.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses, así como al pago de un sexto de la segunda cuarta parte de las costas causadas más un séptimo de la última cuarta parte de las costas causadas.

Segundo: Condenar a Elisa, como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, comiso del dinero y efectos intervenidos y comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y, por el delito de blanqueo de capitales, de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 25.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses, así como al pago de un sexto de la segunda cuarta parte de las costas causadas más un séptimo de la última cuarta parte de las costas causadas.

Tercero: Condenar a Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6.000 euros de multa, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero y efectos intervenidos y comiso y destrucción de las sustancias incautadas, así como al pago de un sexto de la segunda cuarta parte de las costas causadas.

Cuarto: Condenar a Casimiro, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena, 20 € euros de multa, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero y efectos intervenidos y comiso y destrucción de las sustancias incautadas, así como al pago de la mitad de la tercera cuarta parte de las costas causadas.

Quinto: Condenar a Mario, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses; comiso del dinero y efectos que se le intervinieron y comiso y destrucción de las sustancias que se le incautaron, así como al pago de la mitad de la tercera cuarta parte de las costas causadas.

Sexto: Condenar a Evaristo, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10.000 euros de multa, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a] pago de un séptimo de la última cuarta parte de las costas causadas.

Séptimo: Condenar a Custodia, como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 15.000 euros de multa, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un séptimo de la última cuarta parte de las costas causadas.

Octavo: Absolver a Claudio, Elisa, Lidia, Jacobo y Miriam del delito de pertenencia a grupo criminal de que se les acusaba con declaración de oficio de la primera cuarta parte de las costas; absolver a Lidia, Jacobo y Miriam del delito contra la salud pública de que se les acusaba, con declaración de oficio de tres sextos de la segunda cuarta parte de las costas, y absolver a Lidia, Jacobo y Miriam del delito de blanqueo de capitales de que se les acusaba, con declaración de oficio de tres séptimos de la última cuarta parte de las costas causadas, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sida adoptadas contra los acusados totalmente absueltos en el presente procedimiento, si bien deberá procederse a la destrucción de la droga que se les ha intervenido.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen abonamos a los acusados que han sido condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con 'o prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Claudio y de Elisa.

Primer motivo. Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE). Segundo motivo. Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley,por inaplicación indebida del art. 368 párrafo segundo CP. Tercer motivo. Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.6ª CP. Cuarto motivo. Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los arts 368 y 66 CP.

Motivos aducidos por Casimiro y Custodia.

Único motivo. Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE).

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos; la representación legal de Custodia y Casimiro, se adhiere a los recursos interpuesto por Claudio; la representación legal de Evaristo se adhirió a los recursos de casación de Miriam, Jacobo Elisa y Claudio. La Sala admitió a trámite los recurss, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de septiembre de 2022.

Fundamentos

A.- Recurso de Casimiro y Custodia.

PRIMERO.-El único motivo de este recurso solicita que se declare la nulidad del auto de 27 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto por el que se acordaban unas intervenciones telefónicas. Su nulidad arrastraría consigo la de la prueba utilizada para condenar a los dos recurrentes, debiendo por tanto restablecerse la presunción constitucional de inocencia que debiera salir invicta si es enfrentada a actividad probatoria que, pudiendo ser inculpatoria, resulta inutilizable por haber conculcado derechos fundamentales.

La pretensión es inacogible. Es tema ya resuelto por este Tribunal, como pone de relieve el Ministerio Público, en la sentencia nº 113 (que no 103, como, sin duda por un lapsus,refiere el Fiscal) de 2020, de fecha 11 de marzo. Se trata de una cuestión que no es replanteable. El Tribunal de instancia no podía sino atenerse a lo resuelto por el Tribunal Supremo en esa resolución que anulaba la sentencia primeramente dictada, estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Así ha hecho acatando escrupulosamente esa decisión que declaró la validez de esas intervenciones telefónicas.

No sobra transcribir el razonamiento de aquélla sentencia que servirá de contestación al motivo, desarrollado escuetamente por los recurrentes que ignoran ese precedente sin hacer el más mínimo intento por defender la posibilidad jurídica de apartarse del mismo:

La sentencia de instancia ha declarado la nulidad de la intervención del teléfono n.º NUM004, del que era titular el acusado Claudio, porque se acordó investigarle por un delito contra la salud pública ( auto de 27 de julio de 2015) a partir del contenido de unas conversaciones registradas en otro procedimiento en el que injustificadamente se le investigó como posible autor de un delito de receptación ( Diligencias Previas 1101/2015, de las del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Sagunto).

Detalla la sentencia que las sospechas contra Claudio descansaron en cuatro conversaciones que el joyero inicialmente investigado mantuvo con su teléfono. Argumenta que, contrariamente a la ponderación policial y judicial, dos de esas conversaciones eran confusas sobre si Claudio compraba o vendía el género de ilícita procedencia al joyero, mientras que las otras dos eran claramente sugerentes de que Claudio no suministraba las joyas al otro investigado, sino que las adquiría. Aduce, por ello, que carecía de justificación y legitimación el auto por el que se acordó intervenir el teléfono de Claudio como posible autor de un delito de receptación, entendiendo que su nulidad trae consigo la nulidad de las conversaciones obtenidas y, lógicamente, de las conversaciones que justificaron que el 27 de julio de 2015 se acordara ampliar la investigación al delito contra la salud pública del que el presente procedimiento trae causa. Consecuentemente, el Tribunal declara la nulidad de este auto y sus posteriores prórrogas.

El posicionamiento de la sentencia de instancia se muestra erróneo. El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Sagunto intervino el teléfono de Luis Alberto, joyero de profesión, como presunto autor de un delito de receptación, y valoró como indicios relevantes las conversaciones que Luis Alberto mantuvo desde su teléfono con Claudio y con Evaristo. Las conversaciones son claramente sugerentes del delito de receptación que se investigaba, no ya porque existía un testimonio que sustentaba que había personas dedicadas a la perpetración de delitos contra el patrimonio que estaban vendiendo al joyero investigado las joyas sustraídas, sino porque la testifical se había complementado con seguimientos policiales que mostraban que algunos individuos con antecedentes policiales por la perpetración de este tipo de delitos, se acercaban habitualmente a la joyería y, tras entrar en el establecimiento en una actitud vigilante, abordaban gestiones en el establecimiento y salían con igual cuidado. A ello se unió el contenido de las conversaciones telefónicas, claramente expresivas de que el investigado realizaba ventas de oro u otros objetos de valor, haciéndolo fuera del circuito ordinario de una joyería. Las conversaciones expresan la venta de objetos de oro fuera de la legitimidad de sus fieles contrastes; detallan también ventas que se desarrollaban fuera del establecimiento; y evidencian que algunos de los objetos vendidos no estaban depositados en la joyería, materializándose las ventas con intermediarios que no eran el mismo joyero. Se detallan así ventas clandestinas y fuera del circuito comercial, que reforzaban las sospechas iniciales y configuraban las sospechas objetivas por las que se amplió la investigación por receptación al teléfono de Claudio. Las dos primeras conversaciones no permiten concretar si Claudio era un destinatario final de los productos vendidos por Luis Alberto o si colaboraba con este en la colocación del producto ilegítimo, mientras que las otras dos conversaciones sí muestran a Claudio como un posible comprador de los bienes. En todo caso, se constataba la existencia de indicios de comisión de un delito de receptación en el que participaba activamente Claudio, pues aun cuando su intervención solo fuera como comprador (lo que la investigación habría de especificar), la adquisición de efectos procedentes de la comisión de un delito contra el patrimonio, con ánimo de lucro y con conocimiento de su origen ilegítimo, es constitutiva del delito que era objeto de investigación. De este modo, la existencia de sospechas fundadas de que Claudio pudiera ser también responsable de un delito continuado de receptación del artículo 298 del Código Penal, justificaba suficientemente el auto por el que se acordó la intervención de su teléfono, haciendo legítimas las escuchas que, por su concreto contenido, llevaron a la posterior ampliación del objeto de investigación a un delito contra la salud pública.

4. No puede extraerse la misma conclusión respecto de la intervención del teléfono NUM005, cuyos usuarios eran Miriam y Jacobo.

A continuación se explaya la sentencia consiguiendo los insuficientes indicios que habría fundido esa intervención. A partir de ahí, explica:

1. La sentencia de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, así como las sentencias 511/2015, de 21 de julio; 747/2015, de 19 de noviembre o 259/2018, de 30 de mayo, que la reiteran, destacan que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que el Tribunal sentenciador pueda considerarla como material probatorio a los efectos de poder enervar la presunción de inocencia del acusado. Una prohibición de valoración que se encuentra constitucionalmente anclada en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, además de concretarse legalmente en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que preceptúa que ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Ahora bien, recordábamos en esas sentencias que el efecto directo y el indirecto de la prueba ilícitamente obtenida tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional, que es lo que aquí resulta respecto del contenido probatorio de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del que eran usuarios los acusados Jacobo y Miriam. Pero la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, al venir referida a las pruebas obtenidas de manera adecuada, pero a partir de información procedente de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad.

Siguiendo la sentencia de Pleno del TC 81/98, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada, esto es, se trata de un mecanismo de conexión/desconexión cuyo control debe realizar el órgano judicial, que ha de valorar el conjunto o cuadro probatorio en el proceso penal de referencia a partir de una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; y una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige. Teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias pues, como decíamos en aquellas sentencias, solo si la prueba derivada resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, y si la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, puesto que su valoración no incidirá negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

2. En el presente supuesto, la sentencia de instancia declara la nulidad del resto de pruebas aportadas (con la sola excepción de la declaración de los acusados), tras apreciar una conexidad natural entre las conversaciones desveladas en el teléfono NUM006 de Claudio, por un lado, y la decisión de intervenir los teléfonos o de registrar los domicilios del resto de acusados, por otro lado. Entiende el Tribunal de instancia que estas últimas pruebas se practicaron únicamente en base a la información que se obtuvo quebrantando el derecho a la intimidad de aquel, de suerte que existe una conexión de antijuridicidad que justifica su anulación. La ligazón causal es descrita de una manera genérica. Expresa la sentencia que 'de las conversaciones que se iban captando se obtenían datos para practicar vigilancias que iban aportando más datos que servían para fundamentar las peticiones de nuevas intervenciones telefónicas (o prórrogas de las anteriores) y que fueron acordadas mediante autos de fecha 28-09-2015, 30-9-2015, 21-10-2015 y 7 26-10-2015'. 'A medida que avanzaba la investigación iban siendo identificados nuevos intervinientes en los hechos delictivos, pero siempre en función de los contactos telefónicos que se detectaban durante las intervenciones, lo que permitió, por ejemplo, identificar a Mario, localizar su domicilio y comprobar que del mismo se desprendía un fuerte olor a marihuana (folios 177- 178 del tomo 1)'.Añade que del mismo modo ' habiendo detectado también mediante las escuchas telefónicas que Evaristo hacía cobros y entregas de dinero a Claudio, se interesó la aportación de los movimientos de las cuentas de Evaristo, a lo que se accedió mediante Auto de fecha 26-10-2015'.Afirma también que ' Recopilando todos los datos obtenidos de las investigaciones telefónicas y de las vigilancias llevadas a cabo en función de las mismas, se solicitó y obtuvo el Juzgado autorización mediante auto de fecha 10-11-2015 para proceder a la entrada y registro en los domicilios de los investigados, diligencias en las que se llevó a cabo la ocupación de las drogas y demás efectos que han sustentado (junto a las mismas conversaciones telefónicas y vigilancias) la acusación mantenida contra los mismos'.Y termina concluyendo, ya de una manera general, que ' El enlace entre la intervención telefónica cuya nulidad se ha constatado y las restantes pruebas aportadas por la acusación al juicio oral es claro en tanto que la determinación de la identidad de los investigados y de sus actividades calificadas como delictivas y los registros practicados en sus respectivos domicilios (así como lo encontrado en ellos) no se hubieran llevado a cabo sin los datos que se fueron obteniendo a partir de la primera intervención telefónica anulada.../.../... Incluso con relación a los hechos que se han calificado como constitutivos de blanqueo de capitales la investigación se inicia y desarrolla en función de los datos que se han obtenido de conversaciones telefónicas intervenidas. Así aparece con relación a las operaciones de Evaristo (respecto de las que se detectan conversaciones telefónicas que fundamentan la petición de una investigación de sus movimientos bancarios acordada mediante auto de 26-10-2015 y que conducen a su detención justificada a los folios 142-152 del tomo 4) y con relación a los envíos de dinero a Colombia por parte de varios de los acusados, envíos cuya investigación comienza a partir de las conversaciones telefónicas que se detectan con relación a los mismos y que fundamentan las peticiones dirigidas al Juzgado para recabar datos de las compañías dedicadas a esta actividad y con cuyo resultado se amplió la imputación contra los autores de los envíos, como consta a los folios 44-141 del tomo 5'.

De este modo, la sentencia concluye su tercer fundamento jurídico con la expresión, a modo de resumen, de que ' La nulidad de la primera intervención telefónica determinará, por tanto, por conexión de antijuridicidad, la nulidad de las restantes pruebas aportadas al procedimiento'.

Una conexión de ilegitimidad causal que no puede apreciarse en el caso enjuiciado, pues: 1.º) La primera intervención telefónica adolece del vicio de constitucionalidad que proclama la sentencia de instancia y del que hace depender la transmisión de nulidad al resto del material probatorio y 2.º) Ninguna de las pruebas cuya nulidad se proclama en la sentencia de instancia deriva de información obtenida a partir de la intervención (nula) del teléfono NUM005, cuyos usuarios eran Miriam y Jacobo.

El auto de 25 de septiembre de 2015 (f. 54 y ss del Tomo 1) acuerda la intervención de los teléfonos correspondientes a un individuo apodado ' Palillo', que resultó ser Gregorio (f. 104 y ss tomo 1), además de los correspondientes a Evaristo, Manuel y Elisa, ordenando también la prórroga de la intervención del teléfono de Hipolito. Todas estas intervenciones resultan constitucionalmente validas, pues derivan (FJ 1 y 2) del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por Hipolito a través del teléfono NUM006, así como de los seguimientos policiales derivados de las mismas.

El auto de 30 de septiembre de 2015 (f. 68 y ss del tomo 1), además de acordar la intervención del teléfono del que era usuario Jacobo (cuya anulación se ha proclamado acertada), acordó la intervención de una segunda línea telefónica de Claudio (la línea NUM007). La validez de esta segunda intervención se patentiza al constatarse que se supo de la existencia de esta línea porque fue ' el propio investigado el que se lo facilitó el 25 de septiembre de 2015 a una adquirente de sustancia estupefaciente, la cual llamó a aquel a las 23:21 horas para ir a adquirir sustancia, para posteriormente, a las 23:55 horas, volver a llamar al teléfono intervenido a dicho investigado, el cual le facilitó el nuevo número de teléfono móvil, a lo que la adquirente le manifestó que al que había llamado lo iba a borrar, dándole el visto bueno el investigado'.Igualmente, el auto contemplaba que se habían producido diversas llamadas de teléfono entre la nueva línea de Claudio y Evaristo.

El auto 21 de octubre de 2015 acordó la intervención de tres teléfonos de Claudio (los números NUM008; NUM009 y NUM010), además de acordar la prórroga de los teléfonos anteriormente referidos (f. 101 y ss, del tomo 1). Si bien se desveló la utilización por Claudio de dos de estas nuevas líneas en virtud de las conversaciones que mantuvo con su hijo (por telefonearle al número cuya nulidad se ha acordado), apreciándose por ello la conexión de antijuridicidad que justifica su exclusión como material probatorio, de la utilización del teléfono NUM009 se supo de forma totalmente legítima, al identificarse dicho número cuando Claudio telefoneó al teléfono válidamente intervenido el 25 de septiembre de 2015 a su titular Evaristo.

Por último, el auto de 26 de octubre de 2015 acuerda la intervención de los teléfonos NUM011 (titularidad de Custodia) y NUM012 (del que era usuario un tal ' Mario'). La vinculación de aquella acusada con los hechos investigados, se desveló por la conversación que mantuvo con su hija Elisa a través del teléfono NUM013, válidamente intervenido por auto de 25 de septiembre de 2015. La incriminación del segundo deriva de la conversación que el usuario del teléfono (apodado en la conversación como Jose Enrique), mantuvo con Manuel, a través del teléfono que válidamente se le intervino a este en la misma resolución de 25 de septiembre de 2015.

Respecto a la investigación patrimonial de Evaristo, acordada por auto de 26 de octubre de 2015, ni deriva de la información extraída del teléfono intervenido a Jacobo, ni tampoco de las llamadas efectuadas por Claudio desde las líneas NUM008 o NUM010 cuya nulidad se mantiene. El propio auto asienta la línea de investigación en el contenido de las conversaciones sostenidas a partir de cuatro llamadas que Evaristo realizó a Hipolito desde el teléfono de aquel, el cual fue válidamente intervenido por auto de 25 de septiembre de 2015. Se tratan de las llamadas realizadas los días 18, 19 y 28 de septiembre de 2015, así como la que le realizó el 23 de octubre de ese mismo año.

Finalmente, el auto de 10 de noviembre de 2015, por el que se autorizó la entrada y registro en los diferentes domicilios de los acusados, descansa en el conjunto de la investigación judicial llevada hasta entonces, argumentándose su justificación y oportunidad por el instructor (f. 199 a 210 del Tomo 1) desde las evidencias surgidas de las conversaciones telefónicas mantenidas a través todas las líneas intervenidas, además de las vigilancias y seguimientos policiales efectuados. De este modo, contrariamente a lo que se indica en la sentencia impugnada, no puede sostenerse que la entrada y registro resida en conversaciones desveladas por intervenciones telefónicas nulas, salvo en lo que hace referencia a la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE004 n.º NUM014, de la localidad de Sagunto que, en cuanto perteneciente a Jacobo y Miriam, descansa en el resultado de la inválida intervención de su teléfono y en concreto de la conversación que mantuvo con una persona el día 6 de octubre de 2015, tal y como el propio auto proclama.

En su consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el sentido de declarar indebidamente anulado el material probatorio presentado en la presente causa, con la sola excepción: 1) De las conversaciones directamente obtenidas a partir de la intervención del teléfono NUM005, cuyos usuarios eran Miriam y Jacobo; 2) De las conversaciones directamente obtenidas a partir de la intervención de los teléfonos NUM008 y NUM010, cuyo titular era Claudio y 3) De las evidencias obtenidas con ocasión de la entrada y registro practicada en el domicilio sito en la CALLE004 n.º NUM014, de la localidad de Sagunto, del que eran titulares los acusados Jacobo y Miriam'. (énfasis añadido).

Las pruebas que respaldan la condena de estos recurrentes no están ligadas con las conversaciones telefónicas cuya inutilizabilidad confirmó este tribunal.

B).- Recursos de Elisa y Claudio.

SEGUNDO.-Aunque se formalizan dos recursos distintos son casi clónicos, lo que aconseja su examen conjunto como sugiere el Ministerio Público.

El primero de los motivos gira alrededor de la presunción de inocencia, derecho que, a juicio de los recurrentes, no habría respetado la condena por delito de blanqueo de capitales.

Tras una exposición sintética apoyada en referencias jurisprudenciales bien seleccionadas, de la doctrina de esta Sala sobre tal derecho y su proyección al delito de blanqueo de capitales, se cuestiona que exista prueba suficiente del origen ilícito del dinero considerado objeto material del delito. No se discuten los envíos a Colombia de remesas de dinero, directamente o a través de terceros por parte de cada uno de los recurrentes (24.771,87 y 11.753,18 euros respectivamente). Sí se discute, en cambio, que exista prueba de que proviniesen de una actividad de tráfico de drogas. Ambos acusados aducen otras fuentes de ingresos legítimas, algunas plenamente acreditadas; otras de forma mucho menos concluyente.

Los fundamentos de derecho segundo y noveno de la sentencia de instancia, de excelente factura y elogiable por su minuciosidad y por la exquisita y cuidadosa disección de la prueba y muy expresiva plasmación de la motivación fáctica, justifican la deducción de que el dinero enviado a Colombia, dejando a un lado otros elementos menos relevantes a efectos de blanqueo (vehículos, v. gr.), procedían de la actividad ilícita desplegada.

Primeramente (fundamento de derecho segundo) constata a través de los correspondientes cálculos que efectúa, admitiendo, a efectos puramente argumentales, todos los tipos de ingresos aducidos por las defensas, la imposibilidad de dar pábulo a la tesis de los recurrentes: significaría que absolutamente todos sus ingresos son reenviados a terceras personas, quedando sin explicar de qué recursos se valen para subsistir ellos y disponer de algún vehículo.

De otro lado, deja cumplidamente justificada la convicción de que los acusados se dedicaban a una actividad prolongada de tráfico de drogas que necesariamente había de reportarles beneficios económicos.

Por fin (fundamento de derecho noveno), razona que la forma en que se realizan esos envíos (cantidades reducidas y valiéndose de terceras personas) evoca una clara mecánica de ocultación, manifestándose así una clásica y típica modalidad de afloramiento de fondos ilícitos. Algunas de las conversaciones telefónicas destacadas por la Sala permiten excluir que se trate de una forma de actuar alejada de las finalidades de ocultamiento y retorno al flujo ordinario de las cantidades obtenidas como fruto de la dedicación a la venta de drogas.

Tratándose la actividad delictiva base consistente en una conducta proyectada a lo largo del tiempo, resulta indiferente que los envíos sean de monto relativamente bajo examinados aisladamente, así como que -es lógico en estos casos- el blanqueo se desarrolle a lo largo de esos dos años objeto de investigación. ( STS 331/2017, de 10 de mayo).

Por fin confunde el recurso el papel que juega el incremento patrimonial no justificado en estos delitos de blanqueo: constituye un indicio de la procedencia ilícita del dinero; no un elemento del delito.

El delito previo está acreditado. Que de esa actividad delictiva derivaban ingresos para los acusados es una obviedad: la venta de droga supone recibir el precio. Y eso acarrea un incremento patrimonial. Hasta ahí el delito contra la Salud Pública.

Si luego los fondos así obtenidos se reinvierten utilizando formas que oculten o encubran su origen, aparecerá el blanqueo de capitales.

En definitiva no nos queda sino remitirnos a esos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia para asumirlos: en nada queda afectado su andamiaje argumental por los alegatos del recurso.

TERCERO.-Reclaman en un segundo motivo la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP que permite degradar las penas del tipo en atención a la escasa entidad el hecho y circunstancias personales del culpable.

La persistencia en la actividad delictiva (dos años: no se trata de un acto episódico que es en lo que suele pensarse al examinar este subtipo;, la cantidad de droga manejada (a la ocupada hay que agregar la que efectivamente pudo situarse durante ese tiempo en el mercado ilícito generando los fondos que luego se reenviaban a Colombia); la mecánica concertada utilizando una cierta red (no se trata de un aislado consumidor que esporádicamente transmite módicas cantidades); el papel preeminente en la actividad convirtiéndose en coordinadores y, por así decir, titulares primarios del negocio,vedan absolutamente la pretensión del recurso. Ocioso resulta citar jurisprudencia: no se encontrará un supuesto equiparable a éste en que se haya aplicado ese subtipo. Cualquier precedente que contenga una mínima caracterización de ese subtipo nos serviría para negar la viabilidad de esta pretensión casacional. La sentencia citada por el recurso vale por sí misma, paradójicamente, a esos fines desacreditativos de su argumentación. No hay que tener en cuenta exclusivamente la droga incautada (que ya de por sí no es escasa como pretenden los recursos) sino también la indudablemente manejada aunque no haya llegado a ser confiscada. Carecer de antecedentes penales implica sencillamente que no se aplicará la agravante de reincidencia, pero no lleva a degradar la pena. Y aunque pueda destacarse un papel preeminente en el acusado, la acusada no ocupa un último escalón. Actúa en coordinación con el acusado ocupándose en los momentos necesarios de transmitir sus instrucciones.

Es inviable la aplicación del art. 368.2º. Recordemos su tenor: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...'.

El precepto -y en este desarrollo tomamos prestadas algunas consideraciones de la STS 506/2012, de 11 de junio- vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambas variables - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Aquí, se detectan factores reseñables en ninguna de las dos vertientes.

a)La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse.

b)No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). La cantidad ocupada, además, no es nimia. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'.

c)En todo caso, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supraal dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí no solo hay datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior, sino que además lo mencionado no es monto reducido y se constata un cierto embrión de organización o red. Más aún: hay una dedicación prolongada en el tiempo. Si la clave principal de la que debe arrancarse es laentidad del hecho,su nimiedad, la conducta enjuiciada no admite de ninguna forma esa catalogación. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º.

El motivo no es estimable.

CUARTO.-Reivindican los recurrentes la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad cualificada. Subsidiariamente indican que, al menos, debiera reconocerse su virtualidad como atenuante ordinaria ( art. 21.6º CP) o a través de la analogía ( art. 21.7º CP).

Su razonamiento se basa en la siguiente secuencia: los hechos sucedieron en 2014. Hasta transcurridos cuatro años no recayó la primera sentencia (28 de mayo de 2018). Recurrida en casación por el Ministerio Fiscal la sentencia de 11 de marzo de 2019 de esta Sala la anuló. La nueva sentencia consecuencia de esa anulación no llegó hasta el 1 de julio de 2020: más de dos años después de la sentencia de casación. A ese lapso de tiempo habría que agregar el derivado de la tramitación del presente recurso de casación.

Varias observaciones preliminares sugiere ese argumento. Giran en torno a los términos del periodo a valorar para calificar de dilaciones indebidas a un determinado lapso temporal.

a)Primeramente hay que subrayar que el dies a quodel cómputo del periodo a valorar hay que situarlo no en el momento de la actividad delictiva como se indica en el recurso (2014), sino en el momento de inicio de las actuaciones procesales (solo desde entonces se puede hablar de tramitación del procedimiento según la expresión usada por el art. 21.6 CP), lo que, por otra parte, es congruente con el fundamento de la atenuación: compensar los padecimientos connaturales a verse sometido a un procedimiento de orden penal. No hay un derecho a que la propia actividad delictiva se descubierta con rapidez y prontitud. Sí hay un derecho a que, ya descubierta, el enjuiciamiento se realice de forma ágil y evitando retrasos injustificados. El padecimiento evitable y no evitado de ese derecho es lo que se trata de compensar (pena natural) a través de la atenuante.

b)Por otra parte y en relación al dies ad quemes cierto que la jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado vacilante. En muchas sentencias, aunque sin faltar en algunas comentarios reticentes a esa amplitud, se ha valorado el tiempo invertido en dictar la sentencia de instancia. Incluso en ocasiones se han llegado a computar los retrasos sufridos por el proceso en el Tribunal a quotras anunciarse la casación. Es más, en algún precedente se podría encontrar cierta base para ponderar también los retrasos en la resolución del recurso de casación.

Pero no podemos ignorar que la jurisprudencia más reciente está revisando esa laxitud o generosidad. No resultan del todo compatibles con premisas y principios procesales elementales esa tesis. Se proclama que la valoración de los retrasos padecidos tras el juicio oral ha de ser más bien restringida y limitada a casos excepcionales, entre los que, en principio, no cabe incluir los derivados del juego ordinario y normal de la tramitación de los recursos legalmente previstos: en este caso, anulación de la primera sentencia y necesidad de dictar otra que es a su vez objeto de casación.

Muestra reciente es esa tesis es la STS 445/2022, de 5 de mayo:

'el recurrente solicita una nueva atenuante sobrevenidade dilaciones indebidascomo consecuencia de la paralización del trámite entre el dictado de la sentencia (5 de febrero de 2018) y el emplazamiento para sustanciar los recursos de casación (5 de marzo de 2020). El recurso de la acusación particular -hay que apostillar ahora- no sería finalmente formalizado.

Dos años para una diligencia de emplazamiento, desde luego, sobrepasa todo lo razonable, por más que mediase un incidente de aclaración de sentencia (21 de marzo de 2018; resuelto el 30 de abril), fuese necesario notificar personalmente tanto la sentencia como el auto de rectificación (produciéndose alguna disfunción como consecuencia de errores en la domiciliación y omisión de la obligación de comunicar los cambios de domicilio de los acusados) y alguna incidencia más.

Esa realidad procesal constituye la base para la reclamación del acusado de apreciación de una atenuante sobrevenida(¡!). (...)

La vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es patente: deriva tanto del retraso en el enjuiciamiento, como del tiempo invertido en la decisión del recurso. Eso en un plano, el constitucional, de constatación de la vulneración de un derecho fundamental, no se puede negar. Se ha afectado a ese derecho del que es titular no solo el recurrente sino también el acusado absuelto y la víctima (con modulaciones, también la acusación pública, al tratarse de un derecho fundamental procesal).

Plano diferente y diferenciable es el de la legalidad penal. En ese estrato hay que decidir si en relación al acusado, eso ha de traducirse o no en una atenuante y de qué intensidad. Ambos estratos son distinguibles no necesariamente coincidentes.

En la consideración de la atenuante como simple no fueron computados los retrasos producidos después del juicio. Ni podían serlo. Es una obviedad. Las dilaciones sobrevenidas tras la sentencia de instancia son de enorme relevancia temporal y más difícil explicación, si no es por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento de la oficina judicial. Desde que se anuncia el recurso (20 de febrero de 2018) hasta que se produce el emplazamiento (5 de marzo de 2020) transcurren veinticinco meses. El tiempo invertido en un trámite que no debiera dilatarse más de uno, dos, tres días; algo más, si se quiere, cuando como en este caso han de hacerse las notificaciones mediante auxilio judicial, y ha mediado un incidente de aclaración, es absolutamente desproporcionado.

Para dar respuesta a la pretensión hemos de plantearnos si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso; es decir, si podemos sumar los lapsos temporales originados por la sustanciación del recurso. Buena parte de ellos tienen como causa al propio condenado que a partir de un momento dado quedó como único recurrente.

Hay razones materiales para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante: no hay una diferencia relevante desde el punto de vista de su fundamento (pena natural).

Pero también hay buenas razones procesales, legales, constitucionales, y hasta pragmáticas de política legislativa, que podrían erigirse en óbice para su valoración a estos efectos. Aceptar la relevancia de las dilaciones en fase de recurso invitaría a todo condenado a interponer siempre recurso: aunque no hubiese razones para ello, abrir un trámite de impugnación supondría siempre abrir también la posibilidad de lograr una atenuación si surgen retrasos que, paradójicamente, serían bienvenidos. Podría en algún caso convertirse en un acicate para recurrir; más en supuestos en que se rozaba el dintel inferior bien de la atenuación, bien de su cualificación. Para alcanzarlas bastaría un poco de 'suerte' en la impugnación, suerte, que se concretaría en unos deseados -y buscados inconfesadamente- retrasos. Ciertamente hay mecanismos para atajar esas estrategias ( art. 11 LOPJ y no cómputo de los retrasos que sean reprochables al condenado). Pero esos correctivos no siempre son de fácil aplicación. En principio la interposición legítima de un recurso, por bajo que sea el pronóstico de prosperabilidad, no puede considerarse dilación descontable. Pensemos en este concreto caso: ¿le diríamos al recurrente que no tomamos en consideración el tiempo transcurrido desde el anuncio del recurso -finalmente desestimado- por ser él el causante último de los retrasos?

El doble escalón impugnativo -apelación y casación- existente desde 2015 multiplicaría las posibilidades de sumar tiempos para alcanzar los periodos necesarios para la atenuante o para su cualificación; más si se cuenta como involuntaria aliada en esa lucha con una maltratada administración de justicia cuyos engranajes parecen oxidados por falta de inversión y la penuria de medios materiales y personales.

Si la atenuante tiene por finalidad reparar el padecimiento en un derecho fundamental (pena natural), resulta contradictoria su apreciación con la constatación (clara y evidente; o implícita) de que las dilaciones, lejos de provocar padecimientos o perjuicio, han reportado un beneficio, perseguido directamente o, por lo menos, interiormente deseado, ligado a la postergación del momento de ejecución de la sanción. No siempre la prontitud del castigo y el pasar páginaconstituyen lo querido efectivamente por el infractor que, a veces (lo contrario es solo una presunción), prefiere que transcurra el mayor tiempo posible hasta la ejecución de la pena. Si la ratiode la atenuación radica en compensar un perjuicio, hay que ponderar la intensidad de ese daño o, su posible inexistencia en el caso concreto. (...)

Junto a estas consideraciones que enlazan con el fundamento de la atenuante y, por tanto, están vinculadas a una interpretación teleológica (aunque sin que podamos mediante ella contrariar la dicción de la ley), se detectan también problemas de estructura procesal, basados en la misma arquitectura del proceso.

Se ha dicho que cierta contradictio in terminisanida en la casación (o, en su caso, revocación) de una sentencia por no apreciar una atenuante basada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quola deliberó y votó; como no sería correcto casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo:declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por haber sobrevenido una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también ligada al transcurso del tiempo). La terminología que utiliza el recurrente -atenuante sobrevenida-aflora este germen de contradicción que encierra ese planteamiento.

Son concebibles atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que, en todo caso, tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el Código Penal de 1995 fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicioes tesis con un andamiaje jurídico frágil, etéreo, salvo que sacrifiquemos o modulemos hasta casi deformarlos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de traicionar la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con la base de retrasos posteriores a la sentencia padecerá siempre -mucho o poco o todo- el principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no se habían producido los hechos determinantes de esa pretendida atenuación. No habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Y quedarán subsistentes muchas incoherencias y paradojas: ¿por qué no dar el mismo tratamiento a las dilaciones en la resolución de la casación, o de la previa apelación?; ¿por qué los retrasos en la sentencia de casación han de merecer una solución distinta?; ¿acaso si se insta la atenuante en un incidente de nulidad propiciando la contradicción ya claudicaría ese obstáculo para esa apreciación de la atenuante basada en que la casación se tramitó con agilidad pero luego se postergó en demasía el señalamiento?; el retraso al redactar la sentencia de casación ¿debiera dar lugar a reabrir la deliberación para debatir si se aprecia la atenuante? ¿precedida de una audiencia previa para propiciar la contradicción, trámite que, además, acrecentaría paradójicamente las dilaciones?

Y, extremando la cuestión, llevándola casi al paroxismo, ¿no producen los mismos presuntos trastornos en principio los retrasos en la ejecución?; ¿qué razones hay para negar la atenuante a quien ve cómo se tarda, sin razón alguna, en ejecutar la sentencia dictada contra él?; ¿No estaríamos ante una posible causal de revisión: hechos sobrevenidos que determinarían una pena inferior ( art. 954 LECrim)?

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado o una ejecución indebidamente postergada. No existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: son también dilaciones indebidas. Y en todo caso, es afirmable la violación de ese derecho de rango constitucional y consagrado también a nivel supranacional que obliga a la máxima celeridad en todo el proceso; no solo en la fase declarativa. Otra cosa es la atenuante como mecanismo que no pretende dar solución legal a todos los casos de dilaciones indebidas sino solo a las que operan en un proceso penal en perjuicio del condenado y con ciertos condicionantes. Hay dilaciones compensables por esta vía y otras que no lo son. El diferente tratamiento no es argumento para asimilarlas todas.

En ocasiones se ha dicho que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante ha de ser el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá de ese momento procesal no sería posible la atenuación al no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Pero la afirmación no puede ser tan global. Esa falta de contradicción, si nos paramos a meditar, podría ser subsanada mediante una petición expresa de la parte afectada o promoviendo una nulidad ( art. 241 LOPJ).

Y prosigue: 'Es controvertido, según lo expuesto, que pueden computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso. ¿Constituyen esas fases periodos de tramitación de la causaa los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto; aunque no podemos dejar de constatar la posición en ese punto de la jurisprudencia vigente.

Esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica, anterior a 2010, como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha visto en esas objeciones un obstáculo infranqueable, a veces de modo un tanto inercial, otras a regañadientes, y, en otras incluso con entusiasmo, para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre) o de indisimuladas reticencias ( STS 204/2022, de 8 de marzo: 'Tiene razón la defensa cuando lamenta el tiempo transcurrido desde la interposición del recurso hasta su resolución definitiva. La sentencia que dicta la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona está fechada el de 21 de noviembre de 2017. Se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma el 7 de diciembre de 2017, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, se dictó sentencia el día 3 de febrero de 2020. A pesar de que la sentencia lleva como fecha el 3 de febrero de 2019, en realidad, tal como consta en varios certificados que emite el Letrado de la Administración de Justicia del TSJ de Cataluña, (cfr. folios 1 y 3 del rollo de casación), la fecha de la sentencia es de 3 de febrero de 2020. Es decir, que se tardó más de dos años en dictar sentencia').

Por consiguiente, pese a que el procedimiento en sus fases de investigación y enjuiciamiento se ajustó a parámetros temporales de cierta normalidad, la segunda instancia implicó una paralización absolutamente injustificable en el término ordinario para dictar sentencia, lo que por sí solo haría procedente la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

La cuestión suscitada por el recurrente es susceptible de diferentes perspectivas. De entrada, todas las atenuantes señalan una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable ( art. 21.4 CP), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral ( art. 21.5 CP). Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. En efecto, la apreciación de una atenuante, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación.

Pese a todo, en anteriores resoluciones hemos puntualizado, en una jurisprudencia que puede ya considerarse plenamente consolidada y que se ha visto reforzada por la reforma introducida por la LO 5/2010 -que amplió el ámbito de aplicación de la atenuante al relacionar la dilación indebida con '... la tramitación del procedimiento...'- que la duración injustificada que ha podido generarse durante el tiempo legalmente previsto para el dictado de la sentencia, puede ser reparada mediante la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP. Así lo hemos reconocido en la STS 134/2005, 18 de noviembre (22 meses para dictar sentencia); STC 178/2007, 23 de julio (21 meses); STS 1165/2003, 18 de septiembre y 1445/2005, 2 de diciembre (15 meses); STS 217/2006, 20 de febrero (13 meses); STS 600/2008, 10 de octubre (10 meses); STS 681/2003, 8 de mayo (9 meses)').

La reiteración de pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral (además de las ya citadas y como más reciente STS 22/2021, de 18 de enero) roturan el camino para no negar radicalmente la valoración de ese lapso de tiempo posterior a la sentencia, a efectos de la estudiada atenuante.

Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento delvisto para sentenciaparece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento. Podrá tener incidencia excepcionalmente el acopio de pruebas novedosas sobre hechos anteriores a la sentencia; pero no el acaecimiento de nuevos hechos. El objeto del proceso penal -el hecho justiciable con todas sus circunstancias- cristaliza definitivamente en el instante en que se pronuncia esa fórmula quasisacramental ('visto para sentencia').

Pues bien esa visión restrictiva, a la que cabe añadir in casuotro tipo de consideraciones, nos llevará a rechazar la petición del recurrente.

Veamos.

a) Primeramente insistiremos en que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas corresponde a todas las partes del proceso; no solo a las pasivas. No puede perderse de vista -sobre todo por el legislador: el art. 21.6º establece lo que establece- que también la víctima queda afectada y ve erosionado su derecho a obtener un pronunciamiento conforme con sus intereses en un plazo razonable. A veces la tardanza llega a traducirse en perjuicios materiales tangibles: no se ve reparado hasta que llega la firmeza de la sentencia y se ejecuta. Conceder una atenuante al acusado hace que la víctima, a la que ya se ha regateado su derecho a una justicia rápida, se sienta revictimizada obligándole a contemplar impotente cómo la lentitud que perjudicaba principalmente a ella, además es tomada en consideración para un nuevo beneficio al victimario. E incluso -como sucedería aquí- puede ver incrementado su perjuicio económico al declararse de oficio las costas del recurso de casación y tener que abonar de su bolsillo los honorarios de los profesionales que le han asistido. En este asunto ante la paralización que sufría la causa, la acusación particular llegó a instar hasta cinco veces por escrito en fechas escalonadas que se impulsase la tramitación (desde su escrito de 26 de abril de 2019 hasta el de 4 de marzo de 2020). Mientras, el acusado, mantenía al respecto un espeso silencio convirtiéndose en alguna medida en cómplice de esas dilaciones, no responsabilidad suya, pero sí probablemente recibidas con cierta complacencia. Habría así base para deducir que falla un presupuesto de la atenuante (el perjuicio efectivo que justifica o, al menos modula, esa reducción de la pena como consecuencia de la teoría de la pena natural). No decimos que exista un extravagante derecho de la víctima a una concreta punición mas gravosa por los perjuicios procesales ocasionados a ella; ni a neutralizar la atenuante por sus propios perjuicios; ni mucho menos un insostenible derecho a que no se aprecie una atenuante legal como consecuencia de que también se ha afectado un derecho procesal suyo. Pero los perjuicios anudados a los retrasos parecen diluidos en el caso del condenado en contraste con la situación de la víctima que sufre además el perjuicio de ver postergado el momento de recibir la indemnización, perjuicio que solo se ve paliado de forma insuficiente con los intereses legales.

b)Esta idea queda enfatizada con una muy concreta incidencia. Al ser puesto en libertad provisional se acordó la retirada del pasaporte del acusado y la prohibición de salir de España. La primera medida no llegó a ejecutarse. Ya firme la sentencia y mientras estaba pendiente el emplazamiento, el acusado, que nada hizo por tratar de invertir esa dinámica de parálisis procesal, sí solicitó autorización para viajar unos días a Punta Cana, lo que pudo hacer (7 a 14 de junio de 2019). No hubiese podido disfrutar de esa estancia si se hubiese tramitado con la deseable celeridad la casación, algo por lo que ahora se queja.

Hay elementos, así pues, que permiten dudar de la presencia de padecimientos singulares, necesarios para cualificar la atenuante de dilaciones indebidas apreciada. Para dotarlas de esa intensidad privilegiada no basta el transcurso del tiempo. Es necesario también acreditar una singular aflictividad que justifique esa mayor eficacia atenuadora pretendida y pensada para compensar esos padecimientos. Si no se detectan padecimientos singulares no hay base para la cualificación ( art. 4.4 CP)'.

Volvamos a nuestro asunto.

El procedimiento se inició en noviembre de 2015 y la inicial sentencia llevaba fecha de 28 de mayo de 2018. En una causa con pluralidad de acusados el tiempo total -unos dos años y medio-, excediendo de lo deseable no puede considerarse idóneo para dar lugar a una atenuante. Se sitúa en los márgenes de lo ordinario.

A partir de ahí, según lo expuesto, entramos en una fase sustancialmente distinta, en la que ya la ponderación de los tiempos derivados de la tramitación de los recursos que la ley habilita a estos efectos ha de ser lo excepcional.

Desde 2018 hasta la fecha en que se redactan estas líneas han transcurrido más de cuatro años invertidos en la sustanciación del primer recurso de casación, dictado de una nueva sentencia y tramitación de la casación contra esta segunda sentencia. Igualmente se constata cierta premiosidad indeseable, atribuible probablemente, en parte, a las circunstancias que han condicionado la actividad de esta Sala, y a la innegable sobrecarga de trabajo que vienen soportando ciertas Audiencias Provinciales.

No concurren circunstancias singulares que permitan romper el axioma enunciado: la regla general es la valoración del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento. Los retrasos en el dictado de la sentencia pueden ser tenidos en cuenta, pero siempre con mayores prevenciones. Los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos solo excepcionalmente han de manejarse a estos efectos, sin perjuicio de que puedan ser tomados en consideración a otros fines (vid art. 4.4 CP).

QUINTO.-La pena por del delito contra la salud pública -argumentan los recurrentes en un cuarto motivo- no ha sido motivada, pese a exceder del mínimo.

Si la horquilla penológica está comprendida entre tres y seis años, la Sala ha optado por una ligera elevación sobre el mínimo: tres años y seis meses, elevación que se cuida de justificar en contra de lo que alegan los recurrentes:

'Las penas señaladas para tos delitos contra la salud pública se fijan próximas a los respectivos mínimos legales porque si bien la actividad delictiva de los acusados se ha prolongado durante un cierto tiempo, las cantidades de sustancias incautadas relativizan la gravedad de los delitos por ellos cometidos. Para Claudio, Elisa y Casimiro no llegan a esos mínimos por la relativa gravedad de su actividad delictiva y su prolongación, al menos la detectada telefónicamente, durante varios meses'.

El razonamiento es suficiente. Aunque solo sea para reservar espacios penológicos para conductas incardinables en el mismo precepto pero considerablemente menos graves (venta episódica de una única dosis de cocaína; o dedicación solo esporádica a esa actividad durante un breve lapso de tiempo), es razonable un incremento que por ser escaso no está precisado de mayores razonamientos.

Y, desde luego, la falta de motivación no puede convertirse en una especie de superatenuanteque obligaría a imponer el mínimo, dando así un salto acrobático, carente de toda lógica, desde lo procesal (ausencia de motivación) a lo sustantivo (obligada imposición del mínimo). Sería defecto subsanable y a subsanar, bien devolviendo la causa, bien justificando en casación elquantumpenológico elegido o, en su caso, reindividualizando de forma motivada.

SEXTO.-Procede la condena en costas a los recurrentes al haberse desestimado sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARlos recursos de casación interpuestos por Custodia; Casimiro; Elisa y Claudio contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra los recurrentes por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales.

2.- Imponer a Custodia, Casimiro, Elisa y Claudio el pago de las costasde sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

Javier Hernández García