Sentencia Penal Nº 785/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 177/2007 de 01 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO R. P 177/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

P. A. Nº 437/06

SENTENCIA Nº 785/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid, a 1 de Noviembre de 2007.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 437/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de lesiones, siendo apelante Carlos Antonio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho apelante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 16 de Febrero de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Entre las cinco y siete horas de la mañana del día 19 de junio de 2005, sin ningún motivo aparente y en todo caso desconocido, el acusado D. Carlos Antonio , mayor de 21 años y sin antecedentes penales, y D. Lázaro comenzaron una pelea cuando se encontraban en el interior de la discoteca "Tiffanis" de Madrid, siendo expulsado hacia el exterior por el personal de seguridad de las misma, donde el acusado D. Carlos Antonio continuó agrediendo a D. Lázaro mientras éste permanecía tumbado en el suelo entre dos vehículos, momento en que llegó junto a ellos el hermano de Carlos Antonio , el otro acusado D. Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que se haya acreditado que interviniera en la agresión o que lo hiciera para separar a su hermano y el otro individuo.

A consecuencia de la agresión padecida por Lázaro , sufrió lesiones consistentes en herida contusa en frente y ceja izquierda, luxación en hombro derecho y contusiones varias de las que precisó tratamiento médico consistente en sutura de herida, inmovilización del hombro, rehabilitación del mismo y antiinflamatorios, tardando en curar 100 días de los cuales 1 estuvo hospitalizado y 65 impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz de un cm. en la frente.

Asimismo y por cierto tiempo sufrió un estado de alteración psíquica a consecuencia de los hechos que le producía, tristeza, fatiga, falta de apetito, tensión, conducta de evitación de lugares y situaciones que asociaba con los hechos, síntomas que desaparecieron con posterioridad.

No se ha acreditado que los hechos le perjudicara para realizar sus exámenes .

Carlos Antonio no tuvo lesión alguna".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la mitad de las costas procesales.

Deberá indemnizar a Lázaro en la cantidad total s.e.u.o de 6.323,11 euros, por las lesiones, secuelas y daños psíquicos.

Que debo absolver y absuelvo a Emilio , del delito de lesiones por el que también venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 30 de octubre de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones y en virtud de la cual fue condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal a la pena de seis meses de prisión, accesorias correspondientes y al pago de una indemnización, recurso de apelación que se fundamenta en primer lugar en un error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, motivo éste en el que se hace referencia a las supuestas contradicciones del lesionado en sus declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción y posteriormente en el plenario, como por ejemplo en la agresión que sufrió en el interior de la discoteca con un vaso y que fue agredido de manera lateral cuando la herida y la cicatriz la tiene en la frente y en la ceja, así como el golpe en el hombro, respecto del cual el Médico Forense manifiesta que se pudo producir por soportar un peso inadecuado pero nunca por un golpe, añadiendo también el recurrente las contradicciones en torno a la forma en cómo se produjo la agresión en el suelo cuando ambos estaban en la calle, existiendo contradicción en las declaraciones de denunciante y recurrente, contradicciones que extiende también a las manifestaciones de los testigos propuestos por el lesionado y que en la sentencia no se recogen ni se valoran.

A pesar de los argumentos que se exponen en el recurso, esta Sala no aprecia, del conjunto de la prueba practicada en el plenario, que exista un error en la apreciación de la prueba, pues al Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta no solo las manifestaciones de los implicados en la agresión y de los testigos de una y otra parte, sino también datos de carácter objetivo como son el parte de lesiones que evidencian la existencia de las mismas por parte de Lázaro , y sin que el acusado, a pesar de que manifieste que también fue agredido, presente ningún tipo de lesión, o al menos no ha acreditado nada en este sentido. En la sentencia, y más concretamente en su fundamentación jurídica se trata de exponer lo que de manera objetiva y patente ha quedado acreditado en el plenario, la pelea que ambas personas tuvieron, las lesiones que padeció Lázaro y la autoría de las mismas a cargo del acusado. Las actuaciones comienzan precisamente por la denuncia de este último en el que señala que tuvo una pelea en un establecimiento sito en esta capital donde le agredieron dos chicos jóvenes, siendo despedidos del local por personal de seguridad, y en la calle fue agredido donde le rompieron un vaso en la cabeza continuando con puñetazos y patadas. La referida denuncia es plenamente ratificada en el Juzgado de Instrucción donde refiere los detalles y concreta el modo en cómo se produjo la agresión, concretando que en el interior de la discoteca le rompieron un vaso en la cabeza y personal de seguridad le sacó fuera donde tres chicos le pegaron una paliza, que no podía levantarse del suelo y cuando lo hizo salió corriendo, añadiendo que no pudo identificar a la persona que le agredió con el vaso en la discoteca, pero que fue uno de los tres, y que la herida que tiene en la ceja y en cabeza fue por los puñetazos y patadas que le dieron fuera, así como la luxación del hombro, e ignorando los motivos por los qué comenzó la agresión. Y estas manifestaciones son las que realmente y en líneas generales relata en el plenario, donde vuelve a insistir en tales hechos, sin que existan, como se dice en el recurso, contradicciones de tipo esencial que pudiera desvirtuar plenamente la realidad de los hechos y la versión que ofrece el denunciante a lo largo del procedimiento. La sentencia es realmente cuidadosa en no condenar al acusado por un delito de lesiones con instrumento peligroso dado que el propio denunciante reconoce que no sabe de las tres personas quien fue el que le golpeó con el vaso en la cabeza cuando estaba en la discoteca, y solamente establece la condena por el tipo básico del artículo 147.1 del C. penal habida cuenta que solamente tiene acreditadas las lesiones causadas por el acusado quien no consta que utilizara instrumento peligroso alguno para causarlas. En cuanto a los motivos de la pelea el propio denunciante reconoce que desconoce cuáles fueron, y es dudoso que hubiera habido una agresión mutua, pues el acusado no acredita que hubiera tenido lesiones de ningún tipo, lo cual dificulta como vemos después la apreciación de una posible atenuante de legítima defensa, o incluso la apreciación de la atenuación prevista en el número 2 del artículo 147 del C. penal , que también propugna la defensa como postura o petición subsidiaria respecto a la absolución. La conjunción de las declaraciones del denunciante con las de los testigos que deponen en el plenario y la documental del parte de lesiones corroborado objetivamente por el informe del Médico Forense, que no han sido impugnados ni desvirtuados por la defensa adquiriendo pleno valor probatorio, evidencia como decimos la realidad de la agresión por parte del acusado y los efectos y consecuencias lesivas de la misma, debiendo insistirse en que no se aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, sino que la misma es acorde con el criterio de la jurisprudencia, según el cual "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos, que el recurrente lo deja "caer" anteriormente, es la posible aplicación del número segundo del artículo 147 del C. penal , en primer lugar porque no se sabe quién empezó la pelea, pero en todo caso fue un forcejeo mutuo, y que la agresión se produjo en el contexto de una riña mutuamente aceptada, que la pelea se produjo con las manos sin utilizar ningún instrumento peligroso, así como la escasa gravedad de las lesiones padecidas por el denunciante, solicitando entonces que se le imponga la pena de tres meses de prisión, insistiendo en las manifestaciones del Médico Forense respecto a la etiología y origen de la luxación del hombro. Respecto a ello, y en cuanto a la aplicación del artículo 147.2 del C. Penal , con carácter general la STS de 21.12.2004 afirma que "...que el apartado "2 "º del "artículo 147" C.P. 1995 siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato,"artículo" 420."2 ", evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho "artículo 147 ", salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior ("artículo" 420."2 ") y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial. Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, "podrá ser castigado .....", mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, "será castigado ....". Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la "naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél" al "medio empleado o el resultado producido", expresiones menos genéricas. Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva "o", en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del "artículo" 148 C.P .. En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27.10.2004 en un supuesto prácticamente idéntico al que ahora estamos analizando y en el que desestima el recurso de casación, afirmando dicha resolución que "...Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del párrafo del art. "147" y la inaplicación del párrafo segundo del mismo "articulo" en virtud de la menor gravedad tanto por el medio empleado o por el resultado producido. El tipo penal del art. "147.2" del código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. "147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia. Desde la perspectiva expuesta ningún error procede declarar. El acusado propinó un puñetazo en la cara de la víctima de tal intensidad que le produjo una desviación del tabique nasal que requiere intervención quirúrgica para alcanzar su recuperación. Los medios empleados, las manos fueron empleados de manera especialmente virulenta y el resultado es grave, rozando la cualificación de la deformidad...".

En el presente caso entendemos que no se puede apreciar la atenuación prevista en el número 2 del precepto anteriormente citado dad la forma de la agresión, que comenzó en el interior de la discoteca donde el denunciante fue golpeado en la cabeza con un vaso, y siguió en la calle donde le propinaron patadas y puñetazos que le causaron unas lesiones cuyo resultado no puede considerarse como de menor entidad, pues el denunciante tardó en curar 100 días, de los que 1 estuvo hospitalizado y 65 días impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en cicatriz de un centímetro en la frente y habiendo padecido una serie de alteraciones psíquicas que al parecer al desaparecido con el tiempo, razón por la cual ni la forma en sí misma de la agresión ni el resultado de la misma podría en modo alguno ampararse en dicha atenuación, por lo que consideramos plenamente ajustada a derecho la calificación jurídica de los hechos que se efectúa en la sentencia, calificación que procede confirmar en todos sus extremos.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Antonio González en nombre y representación de Carlos Antonio , debemos confirmar la sentencia de fecha 16 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.