Sentencia Penal Nº 785/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 268/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO 268/08-RP

JUICIO ORAL 188/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

AUTO Nº 785/08

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCIÓN 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil ocho

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 188/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia contra D. Baltasar , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 12 de marzo de 2008.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2008 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Baltasar como autor responsable criminalmente de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa con uso de armas prevenido en los artículos 242,1 y 2 en relación con el artículo 16 del Código Penal y otro delito de robo con intimidación de menor entidad en grado de tentativa del artículo 242,1 y 3 en relación con el artículo 16 de dicho texto legal, con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia prevenida en el artículo 22,8 y de la atenuante del artículo 21,2 del Código Penal , imponiéndole la pena de dos años, nueve meses y un día de prisión por el primer delito referido y la pena de seis meses de prisión por el segundo delito, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena de ambos delitos, y con expresa imposición de las costas procesales.

Con entrega definitiva del dinero al representante legal de JUTECO.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa. Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes."

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"El día 20 de junio de 2006, pasadas las 20,00 horas, Baltasar , mayor de edad y ejecutoramente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 24-11-05 por un delito de robo con violencia e intimidación en la causa registrada con el número 363/04 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, imponiéndole la pena de dos años de prisión, entró en el establecimiento comercial denominado DIA sito en la calle Francisco Silvela número 78 de Madrid, y aproximándose por la espalda a la empleada que se encontraba en una de las cajas, Guadalupe , diciéndole que abriera dicha caja y le diera todo el dinero que hubiera, pero ante los gritos de la empleada, salió huyendo del lugar, sin apoderarse de ningún efecto.

Unos minutos más tarde, aproximadamente entre las 20,15 y las 20,30 horas, Baltasar entró en el establecimiento denominado JUTECO, sito en la calle General Díaz Porlier número 43 de Madrid, y se acercó por la espalda a la empleada que se encontraba en la caja, María Antonieta , y colocando un objeto punzante en su costado le dijo de manera reiterada "abra la caja deprisa y dame todo el dinero o te lo clavo", consiguiendo así apoderarse de 256 euros, y saliendo corriendo en dirección a la calle Conde de Peñalver, donde fue detenido por agentes de la Policía Nacional al introducirse en un taxi, recuperándose el dinero referido. Baltasar es consumidor de sustancias tóxicas y estupefacientes desde hace años."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Álvaro, en representación del referido acusado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugna, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de septiembre de 2008 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día de la fecha, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de impugnación que plantea el apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación que justifica la formación de este rollo, en los dos primeros cuestiona la valoración efectuada por la Juez de la instancia, de las pruebas practicadas en el plenario diciendo que con esa valoración además de incurrirse en error, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente:

a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Juez sentenciadora sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido por las declaraciones de los testigos y que concluyen esencialmente y más allá de las dudas acerca de que el entonces acusado, ahora condenado, es la persona que el día 20 de junio de 2006 ejecutó los dos delitos de robo con violencia e intimidación, respectivamente, por los que ha sido condenado.

De las declaraciones de los testigos, víctimas que la Juez de la Instancia otorga mayor fuerza probatoria que a la del acusado, resulta prueba bastante para hacer decaer la presunción de inocencia.

Efectivamente del examen de las actuaciones, así como de la prueba testifical de las víctimas, empleadas del establecimiento DIA Y JUTECO, resulta el acierto de la resolución dictada.

La Sra. María Antonieta dice con claridad y contundencia como el hoy condenado le coloca un cuchillo y le pide que le de todo lo que hay en la caja, siendo esta la razón por la que procedió a la apertura de la caja. No se ajusta a la realidad las afirmaciones efectuadas por el Letrado de la defensa, pues esta testigo cuando declara en comisaría al folio 13, no manifiesta ninguna duda acerca de las características del arma, sino que dice que le coloca hasta llegar a pincharla con un objeto punzante, ninguna pregunta mas se le hace al respecto, no habla del mango ni de nada parecido. Cuando declara ante el Instructor -folio 110- ya habla del cuchillo, tampoco muestra dudas acerca de ese objeto. Ratificando el reconocimiento efectuado en Instrucción.

La testigo Sra. Sara se manifiesta en los mismos términos cuando dice que estuvo presente cuando se produjo el robo en la perfumería en la que trabajaba y que cuando se dirigía a otra de las tiendas cercanas vio cómo el hoy condenado pretendía introducirse en un taxi, por lo que solicitó ayuda de las personas que se encontraban en ese lugar, señalándole como la persona que acababa de robar en su tienda, siendo detenido en ese momento por un policía de paisano, no teniendo duda alguna de que la persona que detuvo la Policía era la misma que acababa de robar.

Por lo que se refiere al robo que sucede en el establecimiento DIA, también en la misma fecha y con una diferencia horaria de 15 o 30 minutos, la testigo Sra. Cecilia ha reconocido sin género alguno de dudas al hoy condenado como la persona que amarrándola fuertemente del brazo le pidió que abriera la caja, no consiguiendo abrirla porque se puso muy nerviosa.

Como decimos de estas testificales, así como la de los dos agentes de policía que deponen en el plenario queda desvirtuada la declaración del hoy condenado cuando niega haber estado en ninguno de los dos establecimientos y cuando después relata que fue detenido cuando viajaba en un taxi. La declaración del entonces acusado admisible en términos de defensa, se ve claramente contradicha por el resto de las pruebas. Éste comienza diciendo que es cartero y que se dirigía a Correos para demandar empleo, luego dice que es comercial y que entró en un mercado. Negando que hubiera sido detenido cuando se disponía a coger un taxi diciendo que esté ya estaba en marcha y había dado la dirección al taxista. Tanto Sra. Sara como el policía que procede a la detención del hoy condenado señalan que el vehículo no había arrancado. De cualquier forma lo relevante no es si se había iniciado o no la marcha, sino si el entonces acusado, hoy condenado, es autor de los dos delitos por los que ha sido sancionado y como hemos puesto de relieve anteriormente la prueba practicada es suficiente para afirmar sin género alguno de dudas que el Sr. Baltasar es autor de los dos delitos de robo con violencia e intimidación por los que ha sido condenado.

SEGUNDO.- En el tercer y cuarto ordinal discute el apelante la concurrencia de los elementos del tipo por los que ha sido sancionado.

Respecto del robo con violencia ocurrido en el establecimiento DIA, se ha aplicado la atenuación prevista en el párrafo 3º del art. 242 , a la vista de la declaración de la víctima, cuando dice que tan solo la sujetó fuertemente del brazo diciendo a la vez que abriera la caja. Hay violencia pues como tal se entiende el hecho de asir fuertemente a una persona, compeliéndole para que ejecute una acción, en este caso la de abrir la caja, con la intención de apoderarse del dinero que hubiera en su interior. El acusado no consiguió ese último propósito pues la cajera se puso nerviosa y no acertó a usar bien los mecanismos destinados al efecto, y en su lugar se puso a chillar, por lo que el acusado salió corriendo. El grado de ejecución del delito es el de tentativa, tal y como señala la sentencia.

Respecto al otro delito por el que ha sido sancionado con la agravación prevista en el segundo párrafo del art. 242 del Código Penal , ésta encuentra su justificación en la declaración de la víctima, Sra. María Antonieta , quien no tiene duda alguna acerca de la exigencia del objeto peligroso que primero describe como un objeto punzante y luego concreta en un cuchillo. Que el arma no haya sido encontrada no puede tener como consecuencia la eliminación de la aplicación del subtipo agravado que desaparecía en el caso de existir dudas acerca del empleo o no del mismo y de su capacidad lesiva. Ninguna de estas dudas se puede plantear en rigor en el caso que ahora se revisa, según resulta del tenor de la declaración de la testigo.

Habida cuenta del tiempo trascurrido, entre 15 y 30 minutos, desde que sucede el hecho delictivo en el que se emplea el arma y el momento de la detención, que permite sin duda alguna haberse deshecho de la misma, como aquí ha sucedido, pues la misma no fue encontrada.

Se queja el apelante en el punto siguiente, de la no consideración como eximente incompleta de la drogadicción. Que el hoy apelante es un enfermo como consecuencia de su adicción a las drogas está fuera de dudas, así resulta de la abundante documental que evidencia ese consumo, pero como se dice en la sentencia no hay dato alguno que permita afirmar una toxicomanía de larga duración, ni mucho menos datos de los que inferir el estado en que se encontraba el hoy condenado en el momento de la comisión de los hechos. De la propia dinámica, debemos rechazar la pretensión del apelante, pues en el primero de los sucesos, ante los gritos de la víctima el acusado decide huir. En el segundo, ante el escaso éxito obtenido se opta por usar algo mas contundente que la sola fuerza física, y una vez conseguido el propósito, cuando el hoy condenado ve a una empleada del establecimiento que acaba de atacar, decide huir del lugar, disponiéndose a tomar un taxi para ello, lo que no consigue según hemos visto.

La última demanda se refiere a la impugnación de la pena impuesta por el delito de robo con intimidación con empleo de arma. Este hecho ha sido sancionado con una pena de prisión de dos años y nueve meses. Entiende el apelante que estado el delito ejecutado en grado de tentativa, la pena solo puede tener una extensión máxima de dos años. Incurre en error el apelante, pues para determinar la pena que corresponde al delito primero debe aplicarse la agravación lo que implica que la pena a ese delito en abstracto tiene una extensión de tres años y seis meses a cinco años, rebajando ahora un grado por la tentativa, por lo tanto la pena mínima es de prisión de un año, nueve meses y un día a tres años y seis meses, toda vez que en los dos hechos la atenuante de drogadicción se emplea para compensar la agravante de reincidencia. Por eso la pena esta bien impuesta, debiendo en consecuencia rechazarse íntegramente el recuso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Isabel Salamanca Álvaro, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, de fecha 12 de marzo de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.