Sentencia Penal Nº 785/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 34/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 34-2013

Diligencias Previas nº 1320-2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 29 de Noviembre de 2013.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 34 de 2013 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Granollers, diligencias previas número 1320 de 2011, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Leoncio ,con NIE NUM000 , nacido en Beni Said ( Marruecos) en fecha NUM001 de 1987, hijo de Severiano y María Antonieta , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM003 , NUM004 - NUM003 de Reus, tf: NUM005 , representado por el procurador Gracia Soler y García y defendido por el Abogado D. Gerard Amigó Bidó; y contra el acusado, D. Arcadio , mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM006 , nacido en Nador ( Marruecos) en fecha NUM007 de 1974, hijo de Fidel y Lina , con domicilio en la CALLE001 , NUM008 , NUM009 -1ª de Reus, representado por el procurador D. Jaume Lluís Aso Roca, y defedido por el Abogado D. Javier Jiménez Marin ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Ángeles Torres; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó el último párrafo de la conclusión 5ª de su escrito de conclusiones suprimiendo la petición de expulsión del territorio nacional de Arcadio , manteniendo el resto de sus conclusiones, consideando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que sin autores ambos acusados Leoncio y Arcadio , y pidió para cada uno de ellos las penas de de tres años y tres meses de prisión, y multa de 510 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria por incumplimiento de la multa ex art. 53.2 CP de veinte días de privación de libertad, y costas por mitad, pidiendo el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del CP y 367 ter de la LECr.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

Se declara probado que sobre las 21.45 horas del día 10 de mayo de 2011 cuando circulaban con el vehículo marca Audi, matrícula ....-PJW por la vía AP-7 p.k. 117, a su paso por el término municipal de Llinars del Vallés ( Barcelona) fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia Civil en posesión de cinco tabletas prensadas de paracetamol y cafeína en que se apreció un porcentaje inferior a 0,1% de heroína; de ellas una, con un peso neto de cuatrocientos noventa y cuatro gramos y seiscientos miligramos ( 494,6 gramos); otra, con un peso neto de cuatrocientos noventa y tres gramos y seiscientos miligramos (493 gramos);la tercera, con peso neto de cuatrocientos noventa y tres gramos y cien miligramos ( 493,1 gramos); y la cuarta, con peso neto de cuatrocientos noventa y cinco gramos ( 495 gramos) y por último, otra de cuatrocientos noventa y cinco gramos ( 495 gramos) que se ocultaban en el hueco natural destinado al paso de rueda del vehículo según informe nº NUM010 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, departamento de Barcelona.'

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos no son constitutivos de ningún delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal CP ., por falta de afectación al bien jurídico protegido cual es la salud colectiva.

En efecto, no se ha acreditado que la sustancia intervenida contuviera la dosis mínima psicoactiva de heroína de 0,00066 gr., fijada por el Instituto Nacional de Toxicología y aceptada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por cuanto el informe de toxicología sólo dice que se ' se apreció un porcentaje inferior a 0,1%' ,sin que se pueda saber a ciencia cierta cuál es la cantidad de heroína efectivamente aprehendida, procediendo la aplicación del principio 'in dubio pro reo' (en la duda a favor del reo) que obliga al tribunal sentenciador a pronunciar una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, es esencial el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante al folio 140 de la causa, en que se expresa: ' En las muestras (5 tabletas) se detecta también heroína pero en concentración inferior a 0,1%'.

A ello hay que añadir que los acusados siempre han declarado y también en el acto del juicio oral que ellos desconocían que en el automóvil en que viajaban hubiera oculta la sustancia intervenida debajo de la rueda del vehículo, pudiendo cualquiera haberla podido colocar, sin que exista prueba alguna de cargo que pueda sustentar un fallo condenatorio, y sin que las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio oral hayan podido acreditar tampoco la cantidad de heroína intervenida.

Por todo ello procede la absolución de ambos acusados.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública de que venían acusados por el Fiscal a D. Leoncio y a D. Arcadio ,ambos mayores de edad, y declaramos de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.