Sentencia Penal Nº 785/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1014/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO PAB 1014/2015

Origen: Procedimiento DPA 5518/2011

Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Rollo de Sala nº 1014/2015

PONENTE: ILMO. SRA. Dª Mª TERESA RUBIO CABRERO

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 785/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 6ª

Magistrados

D. DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

Dª. Mª TERESA RUBIO CABRERO

En Madrid a 20 de noviembre de 2015.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 1014/15, seguida por delito de estafa en el que aparece como acusado Amadeo , representado por la Procuradora Sonia POSAC RIBERA y defendido por la Letrada Mª Dolores MARTÍN GÓRRIZ , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Eliseo y Jaime , representados por la Procuradora Isabel María de la Misericordia García y defendidos por el Letrado Juan A. LÓPEZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de querella , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa del art. 248.1 , 249 , 250.6 y art. 74 del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIEZ MESES por una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria y costas; y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Eliseo y Jaime en la cantidad de 128.000 euros, siendo responsable subsidiario Sistema de Gestión Retric SL. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en los art. 248 , 250 y 252 del Código Penal , con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , solicitando la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS y una pena de MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 25 euros, y costas; interesando en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 129.000 euros. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la acusación particular solicitando su libre absolución .

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 26 de octubre y 10 de noviembre de 2015 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Los días señalados compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron .

Que Amadeo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1979, mayor de edad y sin antecedentes penales; comenzó a finales del año 2008 una relación contractual con Eliseo y Jaime consistente en inversiones de capital, con una alta rentabilidad, teniendo las mismas por objeto el préstamo de dinero a terceras personas a cambio de una garantía hipotecaria cuando esos terceros se encontraban ya en situación económica acuciante por haber incumplido sus obligaciones hipotecarias anteriores con entidades bancarias, y con pleno conocimiento de todas las circunstancias en que se desenvolvían las operaciones. Dichas inversiones las verificó el acusado a través de la entidad Sistema de Gestión Retric SL de la que era único socio y administrador.

En el desarrollo de dicha actividad, durante finales del año 2008, los inversores obtuvieron en las primeras operaciones una muy alta rentabilidad, cobrando tanto el principal como los intereses pactados, muy superiores a los ofertados por entidades bancarias en aquel tiempo, continuando de este modo verificando inversiones en el año 2009 que resultaron fallidas al no obtener la rentabilidad pactada.

No ha quedado acreditado el montante económico que fue entregado al acusado y no recuperado por los inversores.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente causa se imputaba al hoy acusado la comisión de un delito de estafa, fundamentando tal acusación en que mediante engaño consiguió que los dos perjudicados efectuaran distintas inversiones a su favor a cambio de una muy alta rentabilidad, creando apariencia de solvencia al verificarse con éxito las dos primeras de ellas -referidas a finales del año 2008- obteniendo aquellos la devolución del principal más los intereses pactados; y tras aquella apariencia de solvencia, en las inversiones verificadas con posterioridad, en los primeros meses del año 2009, no obtuvieron ni el principal ni los intereses pactados, firmando contratos de reunificación de deuda, de reconocimiento, y continuando con las inversiones 'a la desesperada' con la finalidad de obtener el montante ya adeudado (más de 100.000 euros).

Si bien una primera narración de los hechos pudiera, a prima facie, revestir los caracteres de un delito de estafa, del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, y valorados de conformidad con el art. 741 de la LECr , en modo alguno queda acreditado tal ilícito penal en la medida que no se han acreditado dos de los elementos del tipo cual son el engaño bastante así como el real perjuicio ocasionado a los inversores.

Así las cosas, en orden a los requisitos o elementos del delito de estafa, la Sentencia del Tribunal Supremo nº900/2014, de 26 de diciembre de 2014 ,señala que ' 2.Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1)La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2)El engaño ha de desencadenar el errordel sujeto pasivo de la acción. 3)Debe darse también un acto de disposiciónpatrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4)La conducta engañosa ha de ser ejecutada con doloy ánimo de lucro. 5)De ella tiene que derivarse un perjuiciopara la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

La misma Sentencia, define qué ha de entenderse por engaño bastante, señalando en su número tercero que ' 3.En lo que se refiere al elemento del engaño y del ánimo de lucro, cuya concurrencia cuestiona el recurrente hasta convertirlo en el núcleo de su impugnación, esta Sala tiene establecido que en el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente , bastante y causante .

En cuanto al engaño precedente, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también afirmado este Tribunal, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastantecuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 379/2014, de 8-5 ).'

SEGUNDO.-Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, el engaño como elemento nuclear del delito de estafa, no concurre en el presente supuesto, no siendo precedente ni bastante. Así de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por el acusado se desprende que el mismo se dedicaba a inversiones de alta rentabilidad donde los clientes inversores aportaban el capital a cambio de unos intereses muy elevados -'se entregaba el dinero para una muy alta rentabilidad'-, consistiendo el negocio jurídico subyacente en dar segundas hipotecas a personas que ya se encontraban en apuros económicos por haber dejado de atender la primera hipotecar con la entidad bancaria, de tal suerte que se entregaba el capital adeudado añadiendo directamente los intereses al principal y figurando todo ello como principal hipotecario, añadiendo luego el interés legal al principal así obtenido, llegando incluso el acusado a poner como ejemplo para una mejor comprensión del tipo de operación la segunda hipoteca concedida a Adrian el cual debía 40.000 euros, si bien en ese caso la operación terminó siendo fallida porque se 'coló' la primera hipoteca de Caja Madrid. Esas operaciones eran conocidas por los dos inversores, Eliseo y Jaime , ya que ambos comparecieron inicialmente y para ver sobre el papel con el dinero en la mano -según declaró Jaime - a una notaría situada en la zona de Sol (Madrid) donde se formalizó una operación que era un poco lío porque había un abogado que no se explicaba bien, yendo para entenderla físicamente lo que les habían comentado ya que era mejor verlo y con el dinero en la mano; añadiendo que el día de la notaría el otro implicado, quien recibía el dinero, no se enteraba muy bien de lo que firmaba; añadiendo a lo anterior Eliseo que fueron a una notaría con el acusado para ver la dinámica de la operación, y ello les dio confianza suficiente. Tales declaraciones puestas en relación con la documental aportada, en especial al folio 405 del testimonio remitido por la Audiencia Provincial de Zamora, donde consta la Escritura pública de uno de los préstamos verificados entregando 35.000 euros a un matrimonio de origen portugués que avaló con un inmueble tasado a fecha de 18 de abril de 2008 en 125.000 euros, y a los que ya, el 26 de enero de 2009 habían procedido a ejecutar la hipoteca judicialmente tal y como consta en los Auto de Ejecución Hipotecaria seguidos ante el Juzgado de Instancia nº 1 de Zamora, solicitando el acusado la adjudicación del 50% de dicho inmueble al quedar desierta la subasta. Tal documental evidencia de forma clara como se desarrollaban las operaciones y cómo se obtenía una tan alta rentabilidad en tan poco tiempo, mediante la ejecución hipotecaria de inmuebles por un valor muy superior al dinero prestado. Que los dos inversores tenían pleno conocimiento del negocio subyacente deriva de su propia declaración, no solo que acudieran a una notaria para ver de facto la dinámica de la operación y cómo el tercer hipotecado firmaba sin tener mucha idea de la misma, sino que el propio Eliseo declaró en el plenario que el acusado 'desde el juzgado tenía gente, contactando así con gente humilde, les dejaba el dinero y sino devolvía la deuda vendía los pisos, llegando a una rentabilidad del 44% en alguna operación. Por su parte, Jaime manifestó que las inversiones comenzaron con el boom inmobiliario, con una rentabilidad muy alta; 'le daban dinero, compraba una deuda a alguien, quien lo estaba pasando muy mal, y el propietario ponía que entregaban más'.

Bajo tales premisas fácticas no hay engaño precedente pues los perjudicados conocían la naturaleza real de las operaciones antes de comenzar las inversiones hasta el punto de asistir a una de ellas para verificar como se realizaba con el dinero en la mano, teniendo pleno conocimiento del negocio especulativo pues prestaban dinero a personas que ya no eran solventes, incluyendo intereses en el principal además de los intereses legales, de tal forma que llegado los primeros vencimientos y al no atender aquellos, ejecutaban los inmuebles que constituían la garantía del préstamo. Era un negocio lícito con riesgo, asumiendo los inversores a cambio de una muy alta rentabilidad el mismo en relación con las ganancias que podían llegar a obtener -muy superiores a las que ofertaba cualquier entidad bancaria y financiera-, con conocimiento de todas las circunstancias que rodeaban las operaciones.

Es más, el engaño bastante tampoco es predicable en el presente supuesto pues debiendo ser analizado desde el baremo mixto-subjetivo en atención a la perspicacia de un ciudadano medio y las circunstancias específicas del sujeto pasivo; o tal y como lo describe la Sentencia del Tribunal Supremo 288/2010 de 16 de marzo las características personales de la víctima y del autor; las circunstancias personales de los dos perjudicados difícilmente dejan lugar a tal engaño en la medida que Eliseo se dedica al sector inmobiliario dedicándose a la compraventa de inmuebles, mientras que Jaime es abogado si bien indicó que el año 2008 no estaba colegiado todavía sí era licenciado; titulación que se corresponde con el consejo que el acusado señaló que recibió del mismo Jaime al redactar uno de los contratos, señalando que no fijara un interés muy elevado porque podía ser tachado de usura. Así mismo en orden al engaño, tampoco concuerda que ya detraídos del patrimonio de los perjudicados más de 100.000 euros y habiéndose percatado ambos que se trataba de una estafa, entregaran de nuevo otros 5.000 euros más a 'la desesperada' para otra operación de desbloqueo como señaló Jaime o 'como ya era raro, decidieron jugarse otros 5.000 euros más' en palabras de Eliseo pues es en todo punto contrario a la lógica que si ya se saben estafados en tan ingentes cantidades, entreguen más dinero para ver qué sucede o para jugársela, respondiendo dicha entrega a otra operación inmobiliaria que, como las últimas, debido a la crisis económica que afectó tan profundamente al mercado inmobiliario, se frustraron.

TERCERO.-Del acerbo probatorio, tampoco queda acreditado el elemento referido al perjuicio de la víctima pues si bien están acreditados determinados actos de disposición patrimonial -inversiones- no así la cuantificación de las mismas. Los perjudicados cifraban están en 129.000 euros; ahora bien, no consta en modo alguno acreditado que dichas cantidades fueran realmente entregadas. Adoleciendo de sustrato documental que permita delimitar las cantidades entregas y recibidas ya fuera mediante cheque, transferencia o cualquier otra manera que permitiera seguir el rastro del dinero -salida del mismo de las cuentas o del patrimonio de los inversores y recepción en el del acusado-, señalando el acusado que firmó reconocimientos de deuda por cantidades muy superiores a las debidas pues se incluían los intereses en el principal debido, llegando a firmar un 44% de interés, intentando a finales de abril del año 2009 alcanzar un acuerdo para no ser denunciado solicitando aquellos la cantidad de 128.000 euros incluidos intereses; los perjudicados no han probado que se entregaran tales cantidades ni el origen o procedencia de las mismas; o lo que es lo mismo, de dónde las sacaron. Ambos señalaron que entregaron casi siempre una parte en metálico, no pudiendo precisar ninguno del montante total solicitado (129.000 euros) y de las operaciones efectuadas, qué parte se entregaba en efectivo y cual no; añadiendo que entregaron 60.000 euros en metálico y que ese dinero lo tenía Eliseo en su casa y su despacho porque al dedicarse al mundo inmobiliario de la compraventa de inmuebles era muy normal que tuviera en esos lugares en efectivo 20.000/30.000/40.000 euros; añadiendo que también había dinero de su mujer y parte que sacó del banco, no constando ningún recibo bancario de extracción de semejantes cantidades ni que la esposa del deponente entregara o sacara así mismo el peculio. Más inverosímil aún es la justificación que ofreció Jaime sobre el origen del dinero entregado en efectivo: primero que los 60.000 euros fueron sacados del banco ese mismo día y entregados en la estación en mano, sin constar extracto o justificación bancaria y en clara contradicción con lo manifestado por Eliseo ; añadiendo después que parte del dinero era de su hermana alegación a su vez carente de cualquier sustrato probatorio, manifestando finalmente que la procedencia del dinero, en parte, era su propia casa pues en aquella época era comercial con comisiones muy altas, y que su socio -en alusión a Eliseo - 'tenía ingentes cantidades de dinero y él podía disponer del mismo por la confianza con su socio que se dedicaba al mundo inmobiliario'.

Dicho lo cual, no se acredita ni el dinero que efectivamente fue entregado, si se trató de los 129.000 euros reclamados o fue menos la cantidad incluyendo en aquellos intereses -de ahí que continuaran las inversiones al reconocer la rentabilidad como principal-, el origen del dinero en efectivo, si es que realmente lo hubo.

CUARTO.-Resta únicamente dilucidar la calificación alternativa formulada por la acusación particular en su escrito de acusación, solicitando que los hechos fueran incardinados dentro del tipo de apropiación indebida, si bien en el acto del juicio se limitó a elevar a definitivas las conclusiones pero no formuló ninguna alegación en orden a la citada calificación para incardinar los hechos en dicho tipo penal.

En relación con el delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo en sentencia nº 121/2014, de 19 de febrero de 2.014 , señala ' que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones in sitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y en atención a tal jurisprudencia, en el presente supuesto tampoco se dan los elementos del tipo de apropiación indebida pues si bien es cierto que el acusado recibió el dinero en concepto de préstamo con la obligación de restitución del mismo, no es menos cierto que no existe el apoderamiento del mismo, no negó en ningún momento haberlo recibido -si bien las partes discrepan sobre el montante total del dinero invertido, dejando a salvo los intereses- y no dispuso de él con merma de las limitaciones del título de recepción en la medida que la finalidad, conocida por los inversores, era préstamos en segundas hipotecas, no acreditándose que fuera destinado el dinero a una finalidad distinta o a otro destino diferente del pactado.

QUINTO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver a los acusados.

QUINTO-. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Amadeo del delito de ESTAFA por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Admón. de Justicia de lo que doy fe.-