Sentencia Penal Nº 785/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10178/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Teodoro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), con fecha 25 de enero de 2016 , en causa seguida contra Teodoro por Delito de robo con violencia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte recurrente el acusado Teodoro representado por el Procurador Sr. D. Fernando Esteban Cid.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Santa Coloma de Gramenet, instruyó Diligencia Previas con el número 246/2015 contra Teodoro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª, rollo 51/2015) que, con fecha 25 de enero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- El 20 de febrero de 2015, aproximadamente a las 21:00 horas, D. Teodoro se encontraba en la estación de metro Singuerlin situada en el Passatge de Salvaterra n° 66 de Santa Coloma de Gramenet, cuando accedió a la misma Dña. Rosaura . D. Teodoro se dirigió hacia la mencionada, se puso detrás de ella y la cogió por el cuello tapándole la boca, mientras le decía 'no chilles hija de puta y dame el móvil', tirándola seguidamente al suelo y llevándose su monedero.

SEGUNDO.- Dña. Rosaura sufrió contusión en rodilla derecha con eritema en la zona prerotuliana, y pequeña herida en el quinto dedo de la mano derecha y en la uña de la mano izquierda; tardando en curar entre 5 a 7 días sin estar incapacitada para el ejercicio de sus actividades habituales, precisando para su sanidad de cura tópica. La Sra. Rosaura no reclama por las lesiones.

TERCERO.- El monedero de Doña. Rosaura que se llevó el acusado llevaba en su interior varia documentación y 110 euros en efectivo. Fue recuperado el monedero pero no el dinero que contenía. La Sra. Rosaura no reclama por el dinero no recuperado.

CUARTO.- Teodoro fue condenado a la pena de 4 años de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, por sentencia firme dictada el 30 de marzo de 2007 por el juzgado de lo Penal 20 de Barcelona , extinguida en fecha 5 de abril de 2013 , por sentencia firme dictada el 27 de enero de 2009 , del Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona, por delito de robo con fuerza a la pena de 10 meses de prisión, condena extinguida en fecha 5 de abril de 2013 y por sentencias de fechas 8 de julio de 2014 del Penal número 19 a pena de 3 meses y 1 día de prisión por delito de robo con violencia y sentencia de fecha 20 de enero de 2015 del Juzgado de lo penal número 27, a la pena de 2 años de prisión por delito de robo con violencia o intimidación.'

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a D. Teodoro a la pena de 5 años y 1 día de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor de un delito de robo con violencia, del artículo 237 y 242.1, concurriendo la agravante de reincidencia del 22.8 y aplicación de la regla penológica del artículo 66.1.5° CP , así como a la pena de dos meses multa con cuota diaria de 4 euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP . Se le impone igualmente el pago de las costas procesales.'

En fecha 28 de enero de 2016, por una de las Magistradas integrantes de la Sala de instancia se formuló voto particular de la sentencia.

Tercero.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, por la representación de Teodoro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente Teodoro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 849.1 LECRim , por infracción de Ley.

2º.-Al amparo del artículo 851.3 LECRim , en relación con los artículos 20.2 , 21.1 y 21.2 CP .

3º.-Al amparo del artículo 852 LECrim en relación con el artículo 24.2 CE .

4º.-Al amparo del artículo 849.2 y 855 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo/Vista, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 25 de enero de 2016 por la que condenó a Teodoro a la pena de cinco años y un día de prisión, como autor de un delito de robo con violencia del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida, en síntesis, declaró probado que el día 20 de febrero de 2015 D. Teodoro abordó por la espalda a la Sra. Rosaura , la sujetó por el cuello, le tapó la boca, la tiró al suelo y huyó llevándose su monedero. A consecuencia del episodio descrito ella resultó lesionada.

Por el acusado Teodoro se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Tiene razón el Fiscal cuando se queja de la falta de técnica y rigor casacional que trasluce el recurso que nos ocupa. Se invocan varios motivos que no se desarrollan, para posteriormente centrase en dos bloques de alegaciones sin conexión específica con aquellos, de manera que lo argumentado carece de pauta que posibilite una refutación ordenada de lo expuesto; además se omite el breve extracto que según la disciplina legal ha de preceder cada desarrollo argumental. No se trata de sacralizar las formas. Todas esas exigencias legales obedecen a razones pensadas y reales al servicio del principio de contradicción (permiten a las otras partes identificar con claridad las razones del recurrente para poder impugnarlas) y también al derecho a la tutela judicial efectiva, pues ese orden legal facilita al Tribunal dar respuesta a todas y cada una de las razones ordenadamente expuestas por el impugnante, evitando olvidos.

El desorden y la confusión temática del alegato podrían encajar en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.4º LECrim . No obstante, como dijimos entre otras en las SSTS 705/2012 de 27 de septiembre , 1068/2012 de 13 de noviembre o 377/2016 de 3 de mayo , el hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva obliga a administrar con mayor indulgencia la inobservancia de esos requisitos formales. El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits formales detectados en esos casos ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM). A esa flexibilización estimula también la consideración de que la casación hasta diciembre del pasado año era el único recurso del que dispone quien es condenado por una Audiencia Provincial.

En cualquier caso, ni podemos minusvalorar las exigencias formales, que obedecen a razones fundadas como facilitar la efectividad del principio de contradicción, ni esa flexibilidad nos puede llevar a desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. Tales formalidades no pueden degenerar en meros obstáculos legales carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ ); si bien en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales. Esta Sala y el Tribunal Constitucional han tendido a rebajar el rigor formal de la casación ( SSTC 123/1986 de 22 de octubre y 122/1996 de 22 de noviembre , y las SSTS ya citadas u otras como las 433/2012 de 1 de junio , 694/2013 de 10 de julio , 433/2014 de 1 de junio o 863/2014 de 11 de diciembre), aunque la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que un mayor rigorismo formal en casación es compatible con las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia).

En el presente caso trataremos de reformatear los contenidos materiales del recurso para analizar, en la medida en que lo permite un recurso extraordinario como es la casación, los argumentos y darles contestación alentados por el citado principio pro actione.

TERCERO.-En definitiva lo que el recurrente denuncia en primer lugar es infracción de la presunción de inocencia, pues considera que la prueba practicada en la instancia fue insuficiente a tales fines. Así dice que la falta de reclamación por parte de la perjudicada evidencia la inexistente entidad de las lesiones que se describen como producidas; que la influencia que produjeron en el acusado las sustancias tóxicas que había consumido le ha impedido elaborar ningún recuerdo sobre los hechos, y cuestiona el valor que la Sala sentenciadora atribuye al reconocimiento efectuado por la víctima. Según su criterio, la falta de concordancia sobre el color del cabello del agresor es sugestiva de un error en la identificación, a la vez que niega fuerza como elemento de corroboración a las características de la ropa deportiva que vestía el día de su detención, por el carácter genérico de la misma.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre , 375/2015 de 2 de junio o 172/2016 de 2 de marzo ) la invocación en casación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO.-En cuanto a la realidad del acometimiento violento que sufrió la denunciante y el menoscabo físico que le provocó, la Sala sentenciadora ha tomado en consideración el testimonio persistente de la perjudicada, que se ha visto respaldado, en lo que a las consecuencias lesivas se refiere, por los informes médicos que constatan la asistencia médica que recibió el día después de los hechos, cuando fue atendida de contusión en la rodilla derecha con eritema en la zona pre-rotuliana, y de pequeñas heridas en el quinto dedo y en la uña de la mano izquierda.

En cuanto a la autoría que se atribuye al recurrente, el mismo fue identificado en reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, y posteriormente en rueda celebrada en fase de instrucción, actuaciones ambas cuya regularidad no se cuestiona, y cuyo resultado fue ratificado por la testigo en el acto del juicio oral. El posible error en la identificación al que apunta el recurso, en la estela del voto particular discrepante emitido por una de las integrantes del Tribunal, en el sentido de que la impresión visual que aquélla tuvo del perfil del varón al que identificó la obtuvo cuando se cruzó con un joven que salía del metro en el momento en que ella se disponía a entrar, y no durante la agresión o después de la misma, ha sido abordado y descartado por la sentencia recurrida, exponente del parecer mayoritario de los miembros del Tribunal.

La sentencia destacó que los fotogramas obtenidos por las cámaras de seguridad instaladas en las dependencias del metro, incorporados a la causa, pusieron de relieve que la misma persona con la que se cruzó la perjudicada, y a la que ella vio de perfil, es la que momentos después la acomete, lo que resta trascendencia al momento en el que pudo verle la cara. Respecto al color del cabello explicó 'el reconocimiento fotográfico de la víctima sobre el elenco de instantáneas facilitadas en dependencias policiales tuvo lugar sólo dos días después del hecho y resultó positivo, en él se observa que el acusado tenía un mechón de pelo (el más visible, situado sobre la frente) de un color amarillo claro que explica las manifestaciones de la testigo sobre la descripción del asaltante y concuerda con dicho reconocimiento fotográfico positivo, sin suponer como pretende la defensa indicación alguna de error en la identificación'.

Por último se valoró como elementos de corroboración la coincidencia entre el pantalón deportivo que según se refleja en el fotograma vestía el agresor, con el que se ocupó al acusado en el momento de su detención. Cierto es que la coincidencia perceptible lo es en relación a un pantalón deportivo común, oscuro con franja lateral clara y, según puede advertir en las fotos citadas, con algún destello anaranjado en la parte baja de las perneras, igual que el del acusado. Si bien se trata de un dato que aisladamente resulta de insuficiente consistencia incriminatoria, no puede negarse la misma cuando se valora en conjunto con los restantes elementos de convicción.

El reconocimiento por parte de la víctima constituye una prueba que junto con las demás ha de ser valorada por la Sala sentenciadora con más o menos cautela según las condiciones en que se haya efectuado y el grado de certeza que haya arrojado. Y en este caso no se aprecian motivos para cuestionar ni unas ni otro, ni para discrepar del criterio del Tribunal de instancia que se reconoció valor como prueba de cargo, tras disipar con una argumentación lógica y razonable las dudas suscitadas respecto a los aspectos que pudieran implicar un riesgo de error en el mismo.

Respecto a la imposibilidad por parte del acusado de elaborar una mínima versión de descargo, alegando no recordar lo ocurrido y resaltando la incidencia que en sus facultades produjo su prolongada adicción a tóxicos, podrá tener relevancia de cara al extremo que más adelante analizaremos, pero carece de virtualidad para incidir en la valoración probatoria que se ha realizado respecto a las circunstancias de los hechos y la intervención en los mismos del recurrente.

El motivo se desestima.

QUINTO.-En segundo lugar la carga argumentativa del recurso que nos ocupa se proyecta en la toxicomanía del acusado, para el que se reivindica bien una eximente completa, una incompleta o en su defecto la simple atenuante.

La sentencia recurrida no se pronuncia acerca de la concurrencia de las circunstancias mencionadas, por lo que incurre en incongruencia omisiva ya que la defensa del acusado, al formular sus conclusiones definitivas, planteó una pretensión alternativa a la libre absolución, precisamente para que, de emitirse un pronunciamiento de condena, se apreciara la circunstancia eximente del artículo 20.2 CP , la eximente incompleta a la atenuante del artículo 21.1 CP .

El recurso no denuncia ese defecto que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, para que tenga acceso a casación ha de ir precedido del correspondiente intento de subsanación por el mecanismo que facultan los artículos 161 LECrim o 267.5º LOPJ , a instancia de la parte afectada, que en este caso no se ha promovido. Sin embargo también la doctrina de esta Sala ha permitido que la omisión sea subsanada en casación al resolver un motivo de fondo, cuando a través del mismo sea posible analizar razonadamente la cuestión y dar respuesta fundada a la misma. De esta manera se da satisfacción a la vez al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, pues se evitan las que se producirían si la causa hubiera de devolverse al Tribunal de instancia para que emitiera al pronunciamiento omitido, susceptible a su vez de nuevo recurso de casación (entre otras SSTS 1095/99 de 5 de julio , 895/2014 de 23 de diciembre o 744/2015 de 24 de noviembre ). Por ello vamos entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada.

SEXTO.-La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP que invocó el ahora recurrente en la instancia, y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La STS 403/1997 de 26 de marzo , por ejemplo, apreció la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

SÉPTIMO.-Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

OCTAVO.-En el caso que nos ocupa los datos que recoge el informe que emitió el médico forense para surtir efecto en el acto del juicio oral en el que lo ratificó, revelan que el recurrente presenta un largo historial de adicción a tóxicos, con diagnósticos de trastorno por dependencia a opiáceos, psicofármacos, cocaína, cannábicos y tabaco, cuyo consumo se ha prolongado durante los últimos 25 años, en los que ha protagonizado múltiples intentos fallidos de someterse a tratamiento de desintoxicación y rehabilitación con las consiguientes recaídas.

En el momento de realizarse la exploración que sustentó la pericia citada (varios meses después de los hechos), el acusado mantenía sus facultades conservadas. Pese a que se encontraba en prisión, reconoció consumos puntuales de heroína, metadona y tranxiliun. También revela el informe que se analiza, que D. Teodoro ha estado alrededor de 10 años en prisión por problemas relacionados con su toxicomanía, lo compatibiliza con su historial delincuencial y con el hecho de que no pudiera construir una mínima coartada de descargo. En fechas coincidentes con las de emisión del informe analizado, en otra causa seguida contra el mismo acusado se le realizó un análisis de cabello cuyo resultados, si bien en atención a la longitud de la muestra no pueden retrotraerse a la fecha de los hechos y solo a periodos más recientes, arrojaron un resultado positivo a cocaína, cannabis, monoacetil morfina (producto de la biotransformación de la heroína en el organismo y prueba del consumo de dicho estupefaciente) metadona y benzodiacepinas.

Todo ello permite afirmar que el acusado mantiene una grave adicción a las drogas que, como destacó el informe médico forense emitido el 27 de julio de 2015, produce una alteración de sus capacidades volitivas para todos aquellos comportamientos encaminados a la obtención de droga en caso de abstinencia. Entre ellos, los que proporcionan la inmediata disponibilidad del efectivo mínimo imprescindible para adquirir la correspondiente dosis, como el que ahora nos ocupa, un robo exento de planificación a una víctima de las que no es presumible que porten importantes sumas de dinero.

Todo ello aporta elementos que permiten afirmar que aquella grave adicción provocó una alteración de sus facultades, que si bien no consta que alcanzara la relevancia suficiente para sustentar una eximente completa ni aún incompleta, sí la leve que justifica una circunstancia de atenuación.

Ello nos obliga a dictar segunda sentencia en la que se individualice la pena tomando en consideración las circunstancias del hecho y del autor y, especialmente, la coincidencia con una agravante de reincidencia que la Sala sentenciadora apreció como cualificada, al amparo del nº 5 del artículo 66 CP , aunque sin realizar un mínimo esfuerzo argumentativo para justificar la elevación en grado de la pena. Si enumeró las condenas precedentes con suficiente detalle para concluir el cumplimiento de los presupuestos objetivos que tal circunstancia exige, al menos tres condenas (en este caso cuatro) por delitos de robo, es decir, comprendidos en el mismo título y de análoga naturaleza que el que ahora se enjuicia. Antecedentes que no son cancelables. Ahora bien, ninguna alusión se hace respecto a la gravedad del nuevo delito cometido, segundo de los parámetros que supeditan el uso de la facultad de elevación de la pena por encima de la prevista para el tipo que se aplica.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena corresponde al Tribunal sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se opta por el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero ).

Y en este caso, la falta de motivación ante la exasperación punitiva no solo impide controlar a este Tribunal de casación la racionalidad de la decisión adoptada en la instancia, sino además al condenado la posibilidad de rebatir los mismos, por lo que el déficit de motivación es fuente de indefensión que solo quedará subsanada prescindiendo de esa cualificación.

Por ello la determinación penológica se efectuará según los cánones que establece el artículo 66.7 CP , compensado la atenuante y la agravante que concurren, sin apreciar un especial fundamento ni atenuatorio ni agravatorio que justifique una rebaja o una elevación de la pena prevista para el tipo penal que se aplica.

NOVENO.-En atención a lo expuesto el recurso va a ser parcialmente estimado, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrin, se declararan de oficio las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel Recurso de Casación interpuesto por la representación del acusado Teodoro contra la Sentencia dictada el día 25 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª (Rollo de Sala 51/2015 ), en la causa seguida contra el mismo por un Delito de robo con violencia, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andrés Ibáñez