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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 785/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2042/2018 de 21 de Noviembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Noviembre de 2018
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI
Nº de sentencia: 785/2018
Núm. Cendoj: 28079370262018100703
Núm. Ecli: ES:APM:2018:15816
Núm. Roj: SAP M 15816/2018
Encabezamiento
Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO FBA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0009079
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2042/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 36/2017
Apelante: D. Juan Luis y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. GLORIA ARIAS ARANDA
Letrado D. MANUEL RAMON LEGAZPI BUIDE
Apelado:
S E N T E N C I A Nº 785/2018
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en segunda instancia, por la Sección veintiséis de la Audiencia provincial de Madrid, los presentes
autos de procedimiento abreviado 36/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por un
presunto delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153.1 y 3 del Código penal y por un presunto
delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art.153. 2 y 3 del Código penal, contra Juan Luis ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Gloria Arias Aranda y defendido por el Letrado Manuel
Ramón Legazpi Buide,
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente D. Fco Javier Martínez Derqui.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 6 de julio de 2018, sentencia con los siguientes hechos probados: 'Ha resultado probado y así se declara que el día 10 de septiembre de 2016, el acusado Juan Luis golpeó en la cabeza a su pareja sentimental Belen y a su hijo mayor de edad Antonio cuando estos le abrieron la puerta de la casa familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, a donde acudía para recoger la documentación que le había sido requerida por dos agentes Policía en el curso de una intervención por otro motivo'.
Y cuyo fallo es del literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Luis como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación para la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día, y como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo
Por auto de 13 de julio de 2018 se aclaró el fallo la sentencia dictada en los siguientes términos: 'Que debo condenar y condeno a Juan Luis como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación para la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día, y como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Luis y por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO .- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta
CUARTO .- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada
Fundamentos
PRIMERO.- Se fundamenta el recurso interpuesto por la defensa del acusado en error en la apreciación de la prueba dado que las declaraciones prestadas por los testigos, funcionarios policiales, no son claras y contundentes, y no se han valorado las declaraciones prestadas por la mujer e hijo del acusado; en segundo lugar por error en la apreciación de las atenuantes, embriaguez y dilaciones indebidas, debiendo apreciarese como cualificadas; y por último, que, como consecuencia de la apreciación de estas atenuantes debe minorarse el totas de días de trabajos en beneficio de la comunidad que le fueron impuestos en la sentencia El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interpuesto alegando que el juez ha efectuado su propia valoración de la prueba practicada en el juicio, sin que su no coincidencia con la valoración efectuada por el recurrente suponga una infracción del principio de presunción de inocencia; que el principio in dubio por reo no es un principio absoluto, siendo de aplicación en los casos de dudas del Juzgador que no se dan en este supuesto; que el recurrente trata de sustituir la valoración efectuada por el Juzgador por la suya propia; que esta valoración corresponde el Juzgador sin que pueda revisarse mas que su es arbitraria, ilógica o contraria a la ley, solicitando por todo ello la confirmación de la sentencia, acogiendo el recurso interpuesto por dicho Ministerio Fiscal.
SEGUNDO .-. Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.
Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.
La Juzgadora 'a quo' con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.
Esta se basa en la declaración prestada en la vista por el testigo, agente de la policía que, ratificando lo manifestado en la fase de instrucción, declaró que acompañó al acusado a su domicilio para recoger la documentación que se le había requerido con motivo de una intervención previa, que cuando llegó al piso estaban su mujer y su hijo en el umbral de la puerta, que vio como el acusado les golpeaba a los dos con tortazos y cabezazos, que intentó frenar la agresión y forcejeó con el; esta declaración se considera clara, contundente y sin fisuras, siendo un testimonio objetico e imparcial, sin que se aprecie ánimo espurio alguno, ni contradicciones con la prestada por el otro funcionario policial, siendo una apreciación que solo existe en el apreciación propia y personal de la defensa, que trata de sustituir la efectuada por el Juzgador por la suya propia, el cual no acoge la versión exculpatoria ofrecida por las víctimas en la vista, que no declararon en la dase instrucción, por su evidente ánimo de beneficiar a su familiar.
TERCERO .- Se alega por el recurrente que debe apreciarse la atenuante de embriaguez conforme a lo establecido en el art.21.1. y 20.2º.CP, circunstancia que no fue alegada por la defensa del acusado mas que con ocasión de la interposición del recurso de apelación, introduciendo la cuestión ex novo, con lo que ha privado al Ministerio Fiscal de la posibilidad de argumentar en la instancia la procedencia o no de su estimación y a la Juez de instancia de pronunciarse sobre la concurrencia de esta circunstancia.
La jurisprudencia es reiterada al establecer que para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo, y en el relato de hechos probados no existe ningún dato o circunstancia que permita apoyar la concurrencia de esta circunstancia, ni la forma en la que ingesta de alcohol, cuya apreciación no fue negada por los funcionarios policiales aunque si por la perjudicada, que no apreció que su marido estuviera bebido al ocurrir los hechos, pudo afectar y de que forma a sus facultades psíquicas, si hubo una alteración real de sus facultades intelectivas y volitivas.
CUARTO .- Por lo que respecta a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista considera la defensa del recurrente que debió serlo como muy cualificada pues desde que la causa tiene entrada en el Jugado de lo penal el día 31 de enero de 2016 hasta la celebración del juicio el 27 de junio de 2018 transcurre no mas de un año, sino dos años y cinco meses.
Este motivo de recurso parte de un error de apreciación por parte del recurrente pues consta al folio 113 la diligencia de constancia en la que el Juzgado de lo penal da por recibidas las actuaciones y se da cuenta al titular del órgano a los efectos oportunos, siendo la fecha 31 de enero de 2017; por otra parte resultaría imposible su entrada el 31 de enero de 2016 pues sería anterior a la fecha en que se cometieron los hechos enjuiciados el día 10 de septiembre de 2016.
El art.21.6.ª.CP, considera como atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', cuyos requisitos, según se expone en la STS 782/2017 de 30 de noviembre de 2017 'coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante y que son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Y aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.
En el presente caso los hechos se cometen en septiembre de 2016, y son enjuiciados en junio de 2018, dieciocho meses después de ser recibidos en el órgano encargado de su enjuiciamiento en el mes de enero de 2017, por lo que aunque en la sentencia de instancia se haya considerado como indebida, lo que no se considera es que deba considerarse como muy cualificada pues los plazos de paralización a los que se refiere el Acuerdo de 6 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial se refieren a una paralización permanente y absoluta en la tramitación que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada sólo cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad.
QUINTO .- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia dictada al no haberse impuesto en la misma las pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación prevista en el art.57.CP, pretensión a la que se ha opuesto el condenado considerando que al no haberse ocasionado lesiones no resultaban de preceptiva imposición.
Este motivo debe ser estimado pues el art.57.2.CP establece: 'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'.
Se trata por tanto de una pena accesoria de preceptiva imposición en los delitos de lesiones cuando la víctima es cónyuge o descendiente del condenado, y así se recoge en la reciente STS 342/2018 de 10 de julio de 2018 en la que la Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación: ' Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.
Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.
En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.
De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.
Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito 'de lesiones' y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.
Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP .
Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP , sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.
Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen.
De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas'.
SEXTO .- Procede por tanto la imposición de la pena accesoria prevista en el apartado 2 del artículo 48 de prohibición de aproximación a las víctimas, no así de comunicarse con ellos por no ser preceptiva, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, por tiempo de seis meses, tiempo mínimo de duración de esta pena como menos grave conforme a lo establecido en el art.33.3.h.CP, una vez atendidas las circunstancias previstas en el art.57.1. como son la escasa gravedad de los hechos y la ausencia de peligro para los perjudicados a la vista de lo declarado en el juicio.
SÉPTIMO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia nº 320/2018 de fecha 6 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado 36/2017, debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6º delSe declaran de oficio de las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.
Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.