Sentencia Penal Nº 786/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1120/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2011-0065938

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 001120/2016- -

Dimana del Juicio Oral - 000197/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE ALICANTE

Apelante Ernesto

Abogado PEDRO JESUS ANTEQUERA JIMENEZ

Procurador SUSANA PASCUAL RAMIREZ

Apelado/sMINISTERIO FISCAL (N. Salvador Martínez)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº 786/16

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Veintidos de diciembre de 2016.

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 231/2016 , de fecha 30-05-2016 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000197/2013, habiendo actuado como parte apelante Ernesto , representado por el Procurador Sr./a. PASCUAL RAMIREZ, SUSANA y dirigido por el Letrado Sr./a. ANTEQUERA JIMENEZ, PEDRO JESUS, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (N. Salvador Martínez), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente:El acusado Ernesto fue condenado en sentencia firme de 2.6.2011 del J. de Instrucción º1 de Villajoyosa a las pena de 38 dias de trabajos en beneficio de la comunidad, no habiendo comparecido en el Servicio de Gestión de Penas y Medidas de Seguridad para el cumplimiento de esta pena, pese a haber sido requerido en forma por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante, que así lo comunicó el 6.10.2011.

El presente procedimiento ha estado paralizado desde 12 de abril de 2013 a 10 de febrro de 2016 por causas ajenas al acusado.

Consta que el acusado ha cumplido trabajos en beneficio de la comunidad por otra causa (Penal 4, Ejecutoria 539/2011) que no es objeto de este procedimiento y que no permite justificar el cumplimiento de las 38 jornadas de trabajo impuestas por el Juzgado de lo Penal 8 referidas en el párrafo anterior.

.

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ernesto como autor de un delito de Quebrantamiento condena, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESESDE MULTA, con cuota diaria de 5 euros (900 euros) con la responsabilidad personal subsidiaira en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ypago de las costas procesales.

'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ernesto el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día de la fecha .

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

NO SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada que quedan redactados como sigue :

El acusado Ernesto fue condenado en sentencia firme de 2.6.2011 del J. de Instrucción º1 de Villajoyosa a las pena de 38 dias de trabajos en beneficio de la comunidad, no habiendo comparecido en el Servicio de Gestión de Penas y Medidas de Seguridad para a los efectos de iniciar el cumplimiento de la pena pese a haber sido requerido por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante . Y así fue comunicado por el organismo mencionado el 6.10.2011.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de lo Penal núm.5 de Alicante se dicta sentencia, por la que se condena a Ernesto , como autor de un delito de quebrantamiento de condena penado en el Art.468.2 , por el incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le fue impuesta como pene principal por sentencia de fecha 2 de junio del 2011 por el Juzgado de primera instancia e instruccion n º 1 de Villajoyosa , ejecutoria n º 211/2011 .

El acusado recurre la sentencia en apelación solicitando su absolución , recurso impugnado por el Ministerio Fiscal

Las presentes actuaciones se inician en virtud de comunicación del Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas por el que se comunica que Ernesto no ha comparecido en el Servicio el día para el que fue citado a los efectos de entrevistarse y elaborar el plan individual de ejecución de su pena .

El Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación , en los siguientes términos ; ' ..... fue condenado en sentencia firme de 2-6-2011 dictada por el Juzgado de instrucción n º 1 de Villajoyosa a la pena de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad , no habiendo comparecido en el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas de Alicante a los efectos de iniciar el cumplimiento de la pena .

En el procedimiento penal abreviado, es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, pues la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas. Es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso; o, en otras palabras, que' el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas'.- ( T.C. 15.11.90 ).

Visionada la grabación del juicio oral , el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisonales a defintivas quedando defintivamente fijado el objeto del procedimiento a los hechos expuestos en aquellas, la incomparecencia de Ernesto ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas de Alicante a los efectos de iniciar el cumplimiento de la pena y en concreto a los efectos de entrevistarse y elaborar el plan individual de ejecución de su pena . El debate sobre si Ernesto ha realizado o no materialmente los trabajos en beneficio de la comunidad a los que fue condenado queda fuera del objeto del procedimiento .

Para la resolución del recurso se ha de partir de la consideración de que existen dos fases de ejecución de la pena de TBC, una inicial que está orientada a establecer por parte de la administración penitenciaria el plan de cumplimiento de la misma y su posterior aprobación por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, y otra fase, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado que es la que se denominaría propiamente de cumplimiento real de la pena,

Esta Sección en Sentencia de fecha 4 de febrero del 2009 ya pronunció sobre un supuesto similar al que nos plantea , incumplimiento en la fase inicial en la que consideramos que hay que hacer al menos dos citaciones , una de ellas donde se aperciba de poder incurrir en un delito de quebrantamiento y en tal caso si no se acude, se podrá calificar de quebrantamiento la inasistencia ante los Servicios Sociales para la elaboración del Plan de ejecución . Los fundamentos de la citada sentencia rezan así :

' PRIMERO: El término 'quebrantar' tiene diversos significados gramaticales, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, uno de ellos, aplicable al caso que nos ocupa, lo equipara a 'violar una ley, palabra u obligación'. Por su parte, el Diccionario de uso del español de María Moliner, recoge esa misma acepción, atribuyéndole el sentido de 'infringir o incumplir una ley, promesa, obligación, etc.' Es evidente que el quebrantamiento de condena abarca la vulneración de cualquier tipo de sanción penal impuesta y no solo la

privativa de libertad.

La Jurisprudencia se manifiesta en la misma dirección, más aún después de la evidente ampliación del tipo penal llevado a cabo por el Código de 1995 , que incluye en la tipificación no solo a los presos o detenidos, sino también a los sometidos a medidas de seguridad, cautelares, a los conducidos y custodiados, entre los que figuran los

sometidos a detención gubernativa, de forma que el delito puede cometerse aunque no medie resolución judicial ( s.T.S. 22-4-99 ) destacando que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal , no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora (s.T.S. 30/ 10 / 85; 11/ 11/ 85 ). Por su propio significado, el quebrantamiento se produce cuando el condenado se sustrae al cumplimiento de la pena impuesta por cualquier medio.

SEGUNDO: La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la infringida en este caso, presenta unas características muy particulares por su propia naturaleza, que repercute en la tramitación de su cumplimiento, que precisa de una especial colaboración del penado para poderla llevar a efecto. Así resulta de su regulación en el

Universidad Internacional de Andalucía, 2012 10 artículo 49 del Código Penal . Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuando se produce el incumplimiento de dicha pena.

Las peculiaridades comienzan por ser necesario el consentimiento previo del acusado para poderle imponer esa pena. El acusado ha de consentir en someterse a los trabajos que se le imponga, pues de otra forma esa pena no se puede imponer. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia, para poder aplicar la pena, entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdos con empresas públicas o privadas, que accedan a recibir trabajadores en cumplimiento de esa pena; y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, ha de hacerlo los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunicará al Juez de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia de su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades, empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

Es necesario tener en cuenta esa especialidad para pronunciarse acerca de cuándo se puede calificar la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y constitutiva de delito de quebrantamiento de la misma.

Cabría distinguir dos fases en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y, una, segunda, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

Es conocida la doctrina que declara que el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la pena ( s.T.S. 14 marzo 2005 ), que es el criterio que mantiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 octubre 2006 , que considera que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solo puede quebrantarse una vez se haya elaborado el plan de cumplimiento de la misma. Pero esa tesis se pregona de penas de prisión o equiparadas a ella (detención gubernativa, conducción de detenidos...), en que hay un momento inequívoco de inicio de su cumplimiento y no suscita ninguna duda la situación de privación de libertad del implicado.

Distinta consideración merece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando se encuentra en la primera fase de ejecución, la preparatoria de elaboración del plan de cumplimiento, por la especial configuración de la pena, dado que, realmente, no puede decirse que se haya iniciado el cumplimiento de la pena, propiamente dicho. Aún así, la especial naturaleza de la pena permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, pueda calificarse de quebrantadora de la condena; porque si es imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena, el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena, tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo, en la primera fase de la ejecución. Esta es la solución más adecuada a la necesidad de colaboración del condenado, porque carece de sentido y resultaría paradójico, que habiendo aceptado que se le imponga esa pena, su cumplimiento dependiera exclusivamente de su libre arbitrio, evadiéndola sencillamente con no comparecer a los llamamientos de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento, que imposibilitaría su fijación, sin que tal comportamiento tuviera ninguna repercusión, ya que su incomparecencia carece de sanción y no existe un medio coactivo para obligarle a comparecer.

En principio, por tanto, la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la cuestión objeto de este recurso, ha de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena ( art. 468 C. Penal ), porque el cumplimiento de las penas no es materia potestativa, que dependa de la espontaneidad del condenado y el desprecio o abandono del deber asumido a tal fin, al consentir el penado la imposición de dicha pena, no puede dejarse impune, pues su cumplimiento dependería exclusivamente de su voluntad.

Sin embargo, esta declaración por sí sola no soluciona la cuestión debatida, porque hay que relacionarla y adaptarla a la normativa reguladora del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, expuesta en el artículo 49 del Código Penal y con los principios inspiradores de los tipos penales que se le asemejan.

Ya en el ámbito del cumplimiento de la pena de referencia, la condición 6ª del artículo 49 del Código Penal , se muestra muy restrictiva para que el cumplimiento irregular del trabajo asignado desemboque en un verdadero quebrantamiento de condena. Aún encontrándonos en la fase de ejecución material del trabajo, el legislador se muestra proclive a la búsqueda de fórmulas alternativas de cumplimiento, cuando el penado incurra en anomalías

en la prestación de las funciones encomendadas, incluso cuando se produzca un abandono del trabajo durante dos jornadas, orientando al Juez de Vigilancia Penitenciaria que detecta esas irregularidades, a que trate de solventarlas con fórmulas de trabajo alternativo y como última posibilidad, que considere quebrantada la condena. Es decir, que el mismo legislador trata de evitar que se considere quebrantada la pena, aunque se abandone el trabajo cuando se está en plena fase de ejecución efectiva de la pena. Con este criterio legislativo se asemeja excesivamente prematuro, sin más condicionantes, ni matices, calificar de quebrantamiento de condena la simple inasistencia del penado a la citación de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, cuando la inasistencia durante dos días al trabajo que se realiza puede no ser constitutiva de dicho delito.

También si se atiende a la naturaleza jurídico penal que cabe atribuir a dicha inasistencia, se llega a la misma conclusión. Aisladamente considerada, la no comparecencia del reo a citación de los servicios sociales presenta gran analogía con el delito de desobediencia ( art. 556 C. Penal ). Si aplicamos los principios jurisprudenciales que tipifican este delito llegamos a la misma conclusión de que el simple incumplimiento de ese llamamiento no alcanza las condiciones exigidas para ser calificado de delito, que requiere para su apreciación: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( s.T.S. 31/ 1/ 90 ; 17/ 2/ 92 ; 7/ 6/ 94; 5 junio 2003 ); de forma que la conducta desobediente debe deducirse de una pertinaz, reiterada y palpable negativa al cumplimiento de la orden judicial, mantenida largamente en el tiempo, que se acrecienta cuando el requerimiento para su cumplimiento se exige reiteradamente por la autoridad competente (s. T.S. 16 / 3/ 93; 18/ 4/ 97 ; 7/ 5/ 99 ).

Ante estas dos circunstancias de distinto signo: la reticencia del legislador para calificar de quebrantamiento de condena el incumplimiento de la prestación del trabajo, por un lado; y la necesidad de resistencia del requerido a cumplir el mandato, para cometer el delito de desobediencia, parece excesivo considerar como delito de quebrantamiento de condena la inasistencia a la primera llamada de los servicios sociales para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Sería más proporcionado a estas disposiciones, que antes de tener por quebrantada la condena, se agotaran los medios de localización del penado y se le dirigiera, cuando menos, una nueva citación, con el consiguiente apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento de condena, para calificar como tal su falta de predisposición a colaborar en la ejecución de la pena y su voluntad rebelde al cumplimiento de la misma.

Además de esa insistencia en la citación, hay que atender, como en todo delito que castiga una actitud pasiva del sujeto, a las explicaciones que ofrece el autor sobre su falta de colaboración o de cumplimiento del mandato recibido; porque cuando justifique cumplidamente su ausencia a la llamada no será posible calificarlo como quebrantador de la condena. '

Aplicando estas consideraciones al caso de autos, resulta que Ernesto fue citado en legal y debida forma por los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas para comparecer ante dicho Servicio a los efectos de entrevistarle y elaborar el Plan individual de ejecución de su pena . En la notificación se le especificó día , hora y dirección del Servicio . El penado no compareció a la cita . La comunicación de los Servicios Sociales al Juzgado de lo penal n º 8 encargado de ejecutar la pena , ejecutoria n º 211/2011 es de fecha 6 de octubre del 2011

Ernesto había sido ya requerido por el Juzgado de instrucción n º 1 de Villajosa en fecha 2 de junio del 2011 a fin de que compareciera ante los Servicio Sociales Penitenciarios de Alicante a fin de verificar el seguimiento y control del efectivo cumplimiento de los trabajos en beneficio dela Comunidad impuestos por sentencia de ese mismo juzgado . El requerimiento se hizo de forma genérica , sin concreción de fecha de comparecencia y sin apercibimiento de que de no comparecer podría incurrir en un delito de quebrantamiento .

Más tarde y sin que consten las circunstancias, el penado compareció en el Servicio y le fue elaborado el plan de ejecución de su pena de 38 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad .folio 61 de las actuaciones .

No quiere decirse que la comparecencia posterior , excluya la comisión anterior del quebrantamiento de la condena, si se hubieran dado los elementos del tipo .

Pero si tenemos en cuenta que no consta que se le practicara ninguna nueva citación por lo Servicios Sociales a fin de verificar su falta de predisposición a colaborar en la ejecución de la pena y su voluntad rebelde al cumplimiento de la misma , de que no se le apercibió de que su incomparecencia podría ser constitutiva de delito y que el penado compareció elaborándose finalmente el Plan de ejecución parece que no concurren los presupuestos suficientes para condenarle como autor de un delito .

Procede, por todo ello, estimar el recurso , revocar la condena dictando un pronunciamiento absolutorio

SEGUNDO.-Declaramos de oficio las costas del juicio y las de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la Sentencia de fecha 30-05-2016 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000197/2013,debemos revocar la referida Sentencia absolviendole de los hechos y del delito por los que se le acusaba, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.