Sentencia Penal Nº 787/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 126/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 126/11

Juicio de Faltas núm. 611/10

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a Siete de Septiembre dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, por a. Sra.Argemir Cendra, Magistrada de esta Audiencia Provincial, el presente rollo dimanante del Juicio de Faltas procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por una falta de Incumplimiento de las obligaciones familiares, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por Desiderio contra la sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes

de hecho y hechos probados de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9-11-2009 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el Juicio de Faltas arriba referenciado, con el siguiente FALLO: Que, debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Eva de la falta de la que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación, que por motivos de economía procesal se dan aquí por reproducido. Admitido a trámite se presentaron escritos de impugnación solicitando la confirmación de el Ministerio Fiscal y se remitieron las actuaciones originales a esta Superioridad por oficio de fecha 7-6-2011. Por diligencia de ordenación del Secretario Judicial de fecha 11-7-2011 se ha designado por turno de reparto a la Magistrada-Presidenta de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona Sra. Argemir Cendra ponente para la resolución del presente recurso.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba en base a las argumentaciones que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. En síntesis considera que no existe otra interpretación posible del convenio de separación que todos los puentes le corresponde al padre el régimen de visitas del menor. El recurrente el día de los hechos se había desplazado desde Canarias y previamente mediante burofax había anunciado que recogería a su hijo en el colegio, no habiendo podido disfrutar de la compañía de su hijo por haberlo impedido la denunciada. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra condenatoria para la denunciada, de acuerdo con los pedimentos del recurso.

El recurso debe ser desestimado por los motivos jurídicos que se exponen a continuación.

TERCERO.- Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 46/2011, de 11 de abril , que prohíben al tribunal de apelación condenar a quien ha sido absuelto en la primera instancia a menos que vuelva a oir en juicio a todos los implicados.

La consecuencia de esta nueva doctrina de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de y en particular la declaración del acusado (puesto que de haber sido oído ante el Juzgado de instancia deja consecuentemente de ser diligencia "no practicada" y de haber sido enjuiciado en ausencia su incomparecencia voluntaria deja de ser causa "no imputable" a aquel). Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que -existe una versión contradictoria entre las partes en la interpretación del convenio regulador-, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas. Y ello porque no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, dado que ello constituiría una vulneración del denominado due process o proceso debido, es decir, el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24 CE ) Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad.

Al legislador le compete modificar la ley de enjuiciamiento criminal, a fin de adaptar la regulación de los recursos ante la segunda instancia a la doctrina constitucional antes referida, sin que hasta la fecha lo haya hecho.

CUARTO.- En esta segunda instancia, una vez razonado lo anterior, se ha de concluir haciendo una llamada a las partes procesales en este litigio, tal y como se hace en la sentencia de instancia, a fin de que arbitren una suficiente capacidad de diálogo que les permita adoptar las mejores decisiones en beneficio del interés del menor, el cual tiene todo el derecho de beneficiarse de ambos progenitores, los cuales deben prescindir de sus intereses personales u otras discrepancias personales, con la única finalidad de beneficiar al hijo común de ambos.

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Desiderio , contra la sentencia de fecha 9-11-2009 y dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa, en el Juicio de Faltas arriba referenciado, CONFIRMO íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

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