Sentencia Penal Nº 787/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 76/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 76/12

Diligencias Previas 625/12

Juzgado de Instrucción nº 1 de los de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras.

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

Dª Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a 12 de diciembre de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 76/12, dimanada de Diligencias Previas nº 625/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de El Prat, seguidas por el un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra la acusada Leocadia , mayor de edad con antecedentes penales no computables, en situación de prisión provisional por razón de la presente causa, representada por el Procurador Sr. Manuel Martí y defendida por el Letrado Sr. Óscar Gómez, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.-En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, interesando se le impusiera a la acusada la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros .

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de la acusada, por no considerarla autora de delito alguno.

Alternativamente, propuso la estimación de la atenuante de drogadicción del artículo 21,2 C.P y la de confesión a las autoridades del párrafo 4º del mismo precepto, interesando la condena de 3 años de prisión y misma multa que la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

La acusada Leocadia , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, el 26 de abril de este año llegó al aeropuerto de Barcelona procedente de San José de Costa Rica, después de realizar los trayectos San José-Panamá, City Amsterdam-Barcelona, en diversos vuelos comerciales.

Una vez en el aeropuerto, fue requerida por agentes policiales para acompañarles a inspeccionar la maleta que había facturado en su vuelo, de la marca 'Rogres', de color azul, con etiqueta de facturación de color blanco, a su nombre.

Una vez abierta, fueron halladas en su interior dos botellas de 'ron centenario conmemorativo' que contenían una sustancia líquida, que posteriormente, y tras lo oportunos análisis, resultó ser cocaína en estado líquido.

El peso bruto de las botellas con la sustancia era de 2.848 gramos, y su peso neto, de 1,726 gramos; la cocaína tenía una riqueza del 45%, que significaba una cantidad total de cocaína base de 777 gramos.

La droga hubiera alcanzado en el mercado ilícito, al que iba a ser destinada, un valor aproximado de 99.099 euros, según valoración efectuada por la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 C.P., así como del 369,1.5º del mismo texto legal .

La acusada ha declarado en el acto del juicio que es cierto que en el aeropuerto de Barcelona se procedió a la inspección de la maleta que portaba, dentro de la cual había dos botellas de ron, que, afirma, había comprado en San José de Costa Rica, a los cuatro o cinco días de llegar. Explica que el hombre que la acompañó durante su estancia en Costa Rica, de nombre Juan Pablo , fue quien la animó a comprarlas, teniéndolas, hasta su regreso a Barcelona, en el apartamento de este hombre, donde estuvo esos días, tras haber pasado algunas noches en un hotel de la isla.

Añade que el tal Juan Pablo no se ha vuelto a poner en relación con ella, y que la acusada tampoco ha podido hacerlo, porque le retuvieron el teléfono.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración de Domingo , pareja sentimental de la acusada, que manifiesta que la Sra. Leocadia marchó a Costa Rica con dinero propio, siendo que algo de esa suma se la facilitó el propio testigo, y que el motivo de ese viaje fue la crisis por la que atravesaban ambos, aunque no puede explicar, concretamente, cuáles fueron las causa que la animaron a marcharse.

Los agentes de la Guardia Civil que han depuesto en el plenario coinciden en manifestar que habían sido advertidos por agentes de la Policía de Costa Rica de que una persona procedente de ese país pudiera hallarse en posesión de estupefacientes a su llegada al aeropuerto, facilitando sus datos, de modo que, tras la inspección del equipaje de la Sra. Leocadia hallaron las dos botellas, que, simplemente al ser abiertas, olían a cocaína.

El agente nº NUM001 detalla que comprobaron que los trayectos de la maleta coincidían con los resguardos de facturación.

Realizadas las primeras pruebas sobre la sustancia in situ, el contenido de las botellas dio positivo a dichos controles y, efectivamente, el análisis de la sustancia practicado en autos (folios 68 y siguientes) y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, , evidencia que la sustancia intervenida es cocaína, con una riqueza del 45% y una cantidad total de cocaína base de 777 gramos +-17 gramos

Es sobradamente conocido que la simple posesión de droga no constituye, en modo alguno, presunción iuris tantum de que la misma vaya destinada al tráfico, lo que evidencia que se hace necesario el análisis de otras circunstancias concurrentes en el caso para estimar si las cantidades aprehendidas iban o no destinadas a su entrega a tercero o, por el contrario, el acusado se hallaba en su posesión con la sola voluntad de autoconsumo.

Como repetidamente recoge la jurisprudencia, en los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el art. 368, es la de posesión para dicho tráfico, el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia de su posesión (la cuantía).

Acreditada la tenencia por la acusada, así como la cantidad y calidad de la sustancia aprehendida, son varios los extremos que deben tenerse en cuenta.

En primer lugar, que el total de cocaína base analizado obliga -a la vista de lo prevenido en el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001- a considerar que nos hallamos ante cantidad de notoria importancia, prevista en el apartado 5º del inciso primero del artículo 369 C.P ., y aunque es cierto que no puede producirse una absoluta rigidez, en el caso que nos ocupa, aun considerando la posibilidad del margen de error en el cálculo de la pureza que se apunta en el informe pericial, es lo cierto que la cantidad aprehendida supera los 750 gramos que el TS viene fijando como cantidad de cocaína que, incautada, requiere de un mayor reproche penal, ya que si el bien jurídico protegido es el daño que su consumo puede producir en la salud pública, es lógico tener en cuenta tan sólo el porcentaje de pureza objeto del tráfico.

En segundo lugar, y por lo que hace al conocimiento que dice no haber tenido la acusada del contenido real de las botellas aprehendidas, las circunstancias en que se producen los hechos no llevan a este Tribunal a considerar que la Sra. Leocadia ignorar tal extremo.

Así, no se ha dado suficiente explicación a los motivos que la llevaron a realizar el viaje a Costa Rica, ni de qué forma pudo atender su coste; tampoco se explica cómo la acusada conoció a tal Juan Pablo , porqué, según dice, accedió a comprar esas botellas, y, en definitiva, las condiciones en que aceptó llevarlas en su maleta.

Tampoco ha sido identificado por la acusada el hombre, de nombre Juan Pablo , que la animó, según refiere, a adquirir las botellas que contenían la cocaína.

Es cierto que uno de los agentes que ha depuesto en el acto del juicio (agente nº NUM002 ) manifestó que la Sra. Leocadia declaró ante ellos voluntariamente extremos que han sido reiterados en autos: que había conocido en Costa Rica a Juan Pablo , y que compró unas botellas que las cambió por otras en el hotel donde ella se alojaba; que le dijo que esta persona vivía en España y que tenía que regresar en un día concreto. Sin embargo, estos datos resultaron del todo insuficientes para localizar o identificar definitivamente al individuo en cuestión, habiéndose solicitado a las autoridades de Costa Rica información adicional que nunca llegó.

En definitiva, la prueba practicada lleva a este Tribunal al convencimiento de que la acusada portaba en su maleta, sabedora de ello, la droga finalmente incautada, por lo que procede,necesariamente, el dictado de sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Es autora la acusada, de conformidad con el artículo 28 C.P .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha propuesto por la defensa de la Sra. Leocadia , como calificación alternativa, la de drogadicción del artículo 21,2 C.P .

El informe forense que obra en autos y que ha sido ratificado por el perito en el acto del juicio concluye que la explorada no evidencia signos de psicopatología alienante en el momento del informe, ni existen indicios de haberla padecido con anterioridad; tampoco se observan signos objetivables de adicción reciente, habiendo contado con la historia clínica que de la Sra. Leocadia dispone el centro penitenciario, donde únicamente consta que el consumo era ocasional.

Por la defensa de la acusada se había solicitado, como cuestión previa, la suspensión del señalamiento, al objeto de que por el Médico Forense se llevaran a cabo las pruebas químicas o fisiológicas necesarias para determinar el grado de adicción de la Sra. Leocadia , que, se alegaba, no había sido debidamente apreciado por el experto. Preguntado por estos extremos en el plenario, el Médico Forense subraya que no se le practicaron pruebas a la acusada porque no habían sido expresamente solicitadas por la parte ni por el Tribunal, ni tampoco, a su juicio, eran determinantes, siendo lo importante la historia clínica, donde sólo se recoge que la acusada es consumidora ocasional de cocaína, además de haberle manifestado en la entrevista que consumía por temporadas, unos dos o tres gramos diarios.

Efectivamente, la defensa de la acusada no interesa en su escrito de conclusiones provisionales la práctica de pruebas concretas a la Sra. Leocadia , sino, justamente, que el Médico Forense proceda a practicar '...las pruebas que tenga a bien ordenar...', siendo que el perito no ha considerado oportuna ninguna prueba más, por lo que, a la vista de su concluyente informe, no cabe estimar la atenuante interesada.

Tampoco se cumplen los parámetros de la atenuante prevista en el artículo 21,4 C.P .

Uno de los agentes de la Guardia Civil, lo hemos visto, declara que la Sra. Leocadia dio una serie de informaciones sobre la persona que, según dice, le dijo que comprara las botellas, pero, puestos en contacto con las autoridades de Costa Rica, ello no ha ido a buen fin.

Así las cosas, resulta que no ha sido factible verificar que la información que facilitó la acusada fuera veraz ni que aportara datos suficientes para cualquier investigación que pretendiera seguirse. Los datos facilitados fueron en extremo genéricos, sin ni siquiera facilitarse un número de teléfono o una dirección de la persona en cuestión, de modo que, en realidad, no se ha facilitado dato alguno sobre los pormenores de la comisión de los hechos.

La atenuante no se ajusta, por tanto, a las exigencias jurisprudenciales, y no puede estimarse en estos autos.

CUARTO.- Corresponde imponer a la acusada la pena de 6 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros.

Se individualiza de este modo la pena atendiendo a las exigencias previstas en el artículo 369 C.P ., que determina la aplicación de la pena superior en grado cuando concurra alguna de las circunstancias en él prevenidas. Atendiendo a la cantidad de cocaína pura aprehendida a la Sra. Leocadia , que supera, aunque no en exceso, la cantidad de 750 gramos (en función de lo acordado por el TS en fecha 19 de octubre de 2001) la pena impuesta se estima ponderada a las circunstancias del caso. En cuanto a la multa, también se tienen en cuenta estos razonamientos, a la vista de que puede imponerse hasta el cuádruplo, en función del valor que en el mercado ilícito tendría la sustancia incautada, y todo ello habida cuenta del informe de la Guardia Civil obrante a folio 17 de las actuaciones.

QUINTO.-Deben imponerse a la acusadao las costas causadas en el presente procedimiento ( art. 123 C.P .)

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Leocadia como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAde los artículos 368 y 369.1 5º del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 6 años y 3 meses de prisión, así como a la pena de multa de 200.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Procédase al decomiso de la droga incautada, a la que deberá darse el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.