Sentencia Penal Nº 787/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 30/2006 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.39.1-2006/7083150

Procedimiento Abreviado 30/2006 PAB/SH

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Getafe

Procedimiento Origen:1182/1998

S E N T E N C I A Nº 787/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 11 de noviembre de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 30/2006, por un delito de estafa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getafe, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1947, hijo de Alfredo y de Modesta , natural de La Coruña, vecino de Madrid, con D. N.I nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Luisa Carretero Herranz y defendido por el Letrado D. Ramón Carretero Herranz; y Bartolomé , nacido el NUM002 de 1948, hija de Cesar y de Salvadora , natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I. NUM003 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Antonio Albaladejo y defendido por el Letrado D. Antonio Ortiz Hernández . Siendo Acusación Particular Genaro y Ángeles representados por el Procurador Dª. José Rego y asistidos del Letrado D. Rafael Ruiz Reguant, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 4 y 5 de noviembre de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, califico los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Pedro Jesús sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que indemnice a Genaro en la suma de 8.075Ž82 euros

SEGUNDO.- La acusación particular, en conclusiones definitivas, califico los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.4 º y 6º en relación con los artículos 56.1.3 º y 74.23 y del Código Penal ; b) un delito continuado societario del artículo 295 del Código Penal ; y C) un delito societario del artículo 295 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Pedro Jesús y Bartolomé sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las siguientes penas: al acusado Pedro Jesús por el delito A) la de cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo o empleo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de empresario durante el tiempo de la condena; y por el delito C) la de dos años de prisión. Al acusado Bartolomé : por el delito A) la de cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo o empleo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de empresario durante el tiempo de la condena; y por el delito B) la de cuatro años de prisión. Así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que indemnicen conjunta y solidariamente a Genaro en la suma de 43.413Ž21 euros

TERCERO .- las defensas de los acusados en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. Subsidiariamente que se apreciara la prescripción de los delitos o se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, con expresa condena en costas de la acusación particular

SE DECLARA PROBADOque en el año de 1996 los acusados Bartolomé y Pedro Jesús , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, concertaron crear la sociedad VERTY BACK S.L, de la que participarían al 50%, para lo cual Bartolomé aportaba a la sociedad la explotación del quiosco de hostelería denominado 'El Greco', sito en la Avenida Reyes Católicos de la localidad de Getafe, que tenia adjudicada por el Ayuntamiento de Getafe, desde el día 12 de abril de 1991 y por un periodo de 10 años, la sociedad 'TRAZOS DE HOTELERÍA', de la que era accionista único. Por su parte Pedro Jesús se comprometía a pagar una deuda de 1.344.703 pesetas (8.075Ž82 euros) que mantenía 'Trazos de Hoteleria' con el Ayuntamiento de Getafe por un reiterado impago de la concesión.

En esas fechas Pedro Jesús se puso en contacto con Genaro , a la sazón socio al 50% del negocio de hostelería la Carreta Hispano Uruguaya , para que, en forma no determinada participara con él, en la explotación de la nueva sociedad de la que de Genaro sería el encargado del negocio, y en el que trabajarían, además, su mujer e hijo. Como quiera que a Genaro le interesaba lo pactado con Pedro Jesús , pese a que éste le pusiera en conocimiento que el negocio carecía de capital y existía la deuda de 1.344.703 pesetas, Genaro compareció en el Ayuntamiento de Getafe pagando el 1.344.703 pesetas en nombre de Trazos de Hotelería, comenzando a trabajar con su mujer e hijo en el quiosco 'El Greco'.

Pasados unos días , encontrándose Genaro en el quiosco el Greco, se personó en el local Luis Pablo con objeto de instalar una máquina tragaperras de la serie B, entregando a Genaro un millón de pesetas, como préstamo y exigiendo en contraprestación una letra de cambio, que libro y firmó Genaro . Como quiera que la máquina tragaperras no diera beneficios el Sr. Luis Pablo la retiró del local exigiendo la devolución de 952.000 ptas del depósito.

Posteriormente Genaro , Pedro Jesús y la esposa de este último avalaron dos préstamos concedidos a VERTY BACK por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importes de 500.000 ptas.- y de 6.000.000 ptas-.

En fecha no determinada Genaro recibió de su cuñado un préstamo de 300.000 pts.-, sin que haya quedado debidamente determinado el destino que dio a ese dinero.

Finalmente en fechas no determinadas el acusado Bartolomé tomo 2.000.000 de ptas de la sociedad y el acusado Pedro Jesús 200.000 ptas.-.

Fundamentos

PRIMERO .- Enseña continua y constante jurisprudencia ( SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo , 1995/2002 de 25 de noviembre , 187/2002 de ocho de febrero ... etc), que el delito de estafa viene configurado por: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Entrando en el análisis del supuesto enjuiciado, lo primero que se comprueba es que ninguna de las partes procesales discute que Genaro abonara en el Ayuntamiento de Getafe 1.344.703 pesetas en nombre de Trazos de Hotelería, ni que entrara a trabajar como encargado del quiosco 'El Greco'. Como no se discute que , encontrándose Genaro en el quiosco el Greco, se personara en el local Luis Pablo con objeto de instalar una máquina tragaperras de la serie B, entregando a Genaro un millón de pesetas, como préstamo y exigiendo en contraprestación una letra de cambio, que libro y firmó Genaro ; ni el hecho de que el Sr. Luis Pablo la retirada posteriormente del local exigiendo la devolución de 952.000 ptas.- del depósito. Finamente tampoco se discute que Genaro , Pedro Jesús y la esposa de este último avalaran dos préstamos concedidos a VERTY BACK por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importes de 500.000 ptas.- y de 6.000.000 ptas-.

Sin embargo no queda probado que Genaro aportara a la sociedad de 300.000 pts.- que recibiera de su cuñado en préstamo, lo que no es reconocido por los acusados, y sobre lo que no se aporta prueba alguna que exceda de las meras alegaciones de Genaro

Dicho lo anterior lo que no aparece acreditado en el acto del juicio es cuál pueda ser el engaño bastante que exige el delito de estafa. Engaño que el Ministerio Publico fija en una supuesta promesa que realiza Pedro Jesús a Genaro de cederle la mitad de sus acciones en la mercantil VERTY BACK S.L, cuando en realidad no tenía ninguna intención de realizar tal cesión, lo que determina que Genaro pagara la deuda de 1.344.703 ptas.- que Trazos mantenía con el Ayuntamiento de Getafe. Sin embargo de la confusa e imprecisa declaración del testigo Genaro , no puede tenerse como acreditado tal engaño. Así Genaro , en la declaración que vierte en el plenario, es concluyente al referir que Pedro Jesús le iba a ceder el 50% de su participación gratis a cambio de únicamente de su trabajo, y por contra nunca explica este pago que realiza en nombre de TRAZOS, sociedad de la que es accionista único Bartolomé , con el que no manifiesta tener conversación alguna antes de realizar el pago. Resultando insostenible que pudiera desconocer que TRAZOS y VERTY BACK S.L no eran la misma sociedad y que lo concertado con Pedro Jesús era participar en VERTY. Igualmente Genaro deja patente que nunca requirió al acusado Pedro Jesús por escrito, ni de ninguna otra forma fehaciente, que le cediera la mitad de las participaciones que este tenía en VERTY BACK S.L; sin que de explicación alguna de su extraño proceder, por el que sin llegar a ser accionista de dicha sociedad procede a realizar de forma voluntaria pagos, avalar prestamos de la sociedad, y librar letras de cambio, y todo ello sin que en ningún momento exija a Pedro Jesús formalizar su situación en la sociedad, de la que, desde un primer momento, conoce su precaria situación económica por falta de capital. Este proceder de Genaro alcanza menos explicación cuando su aportación a la sociedad se limitaba a la aportación de su trabajo, ( siempre según la versión de Genaro ).

Por su parte la Acusación particular cifra el engaño en que los acusados Bartolomé y Pedro Jesús hacen creer a Genaro que VERTY BACK había adquirido la titularidad de la concesión administrativa del quiosco sito en la Avenida de los Reyes Católicos nº33 de Getafe, valorándose el negocio en 12.000.000ptas.- y que el adquiriría el 50% de las participaciones sociales mediante la cesión gratuita de Pedro Jesús y mediante venta a precio muy ventajoso por Bartolomé ; que los acusados le firmarían un contrato de trabajo con un sueldo mensual de 150.000 ptas.-, amén de contratar también a su mujer e hijo, y que del abono de los créditos asumidos por él para la puesta en marcha del establecimiento serían inmediatamente abonados por la sociedad. En esta versión de la Acusación particular se reincide en la confusión de los hechos, pues no se acierta a comprender como el acusado Bartolomé pudo engañar a Genaro , cuando este último, en la declaración que vierte en el plenario, no refiere en ningún momento que tuviera trato alguno con Cesar para entrar en VERTY BACK , ni para adquirir sus acciones, como no pone de manifiesto cual era el precio que debería pagar a Bartolomé por sus acciones. Testigo Genaro que tampoco explica en debida forma los pactos a que pudiera haber llegado con el otro acusado Pedro Jesús , pues según manifiesta Pedro Jesús le iba a ceder el 50% de su participación gratis a cambio de únicamente de su trabajo, y sin embargo tampoco exige que se plasme por escrito en el correspondiente contrato de trabajo, no obstante comenzar a trabajar en Verty Back tanto él, como su esposa e hijo. En esta situación en que lo único que debía aportar era su trabajo hace poco comprensible cual pudiera ser el engaño que le lleva a sucesivamente en el tiempo a abonar las sumas dinerarias en nombre de TRAZOS, avalar los prestamos de Verty Back, y librar como persona física las letras de cambio por deudas de Verty Back, de la que dice ser pleno conocedor de su situación económica y la ausencia de dinerario para el desarrollo de la actividad mercantil, y todo ello sin exigir de forma fehaciente su entrada en condición de socio de Verrty Back. Este anómalo proceder de Genaro , no se ve explicado, como se pretende por la acusación particular, por una especial relación de confianza con Pedro Jesús , que la acusación quiere ver por conocer éste al socio de Genaro en el negocio de hostelería la Carreta Hispano Uruguaya, pues ese mero hecho no revela ninguna situación de confianza entre Genaro y Pedro Jesús ; ni en un supuesto desconocimiento de Genaro del funcionamiento del negocio de hostelerías ni de la forma de constituirse las sociedades de este ramo, lo que no puede predicarse en quien reconoce tener otra sociedad en funcionamiento, la Carreta Hispano Uruguaya, dedicada al mismo negocio de hostelería y de la que es socio al 50%.

En consecuencia, desconociéndose los pactos verbales a los que pudieran haber llegado los acusados con Genaro , no puede estimarse que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de estafa, al quedar improbado uno de sus elementos esenciales, cual es el engaño determinante del desplazamiento patrimonial. Así no ha de olvidarse que el principio de presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]).

SEGUNDO .- Por la acusación particular se imputa también a los acusados Bartolomé y Pedro Jesús , la comisión de un delito societario del artículo 295 del Código Penal al haber reconocido Bartolomé que tomo 2.000.000 de ptas de la sociedad; y el acusado Pedro Jesús reconoció haber tomado 200.000 ptas.- sin que siquiera en el escrito de acusación se ponga de manifiesto el concepto por el que se ve perjudicado Genaro , y en concreto si este era socio, depositario, cuentapartícipe de la sociedad, o titular de los bienes, valores o capital

El artículo 295 del Código Penal exige como elemento objetivo del tipo que el acto de disposición cause un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, condiciones estas que no consta reúna el acusador particular Genaro . Es por ello que carece de legitimación para perseguir este delito societario a tenor artículo 296 del mismo cuerpo legal ' Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal

TERCERO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No procede imponer a la acusación particular las costas de las defensas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la misma, a la vista de los hechos objetivos, pagos realizados por el acusador particular, no negados por los acusados, y ser la sentencia absolutoria al no estar claros los pactos a los que llegaron los acusados con Genaro en relación con la sociedad VERTY BACK, oscuridad de la que no son ajenos ambos acusados

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Bartolomé y Pedro Jesús , de los delitos de estafa y societario de los que viene acusado declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.