Sentencia Penal Nº 787/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1810/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7022801
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1810/2017 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 222/2015
Apelante: D./Dña. Alfredo , D./Dña. Calixto y D./Dña. Eliseo
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA MARTINEZ, Procurador D./Dña. MARIA GUADALUPE
MORIANA SEVILLANO y Procurador D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Letrado D./Dña. CESAR BUENO HERNANDEZ, Letrado D./Dña. JOSE DE COMINGES GUIO y
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL ANTON BRAVO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Rollo de Apelación nº RAA 1810/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 222/15
Juzgado de lo Penal 10 de Madrid
SENTENCIA Nº 787/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 16ª
Ilmo. /as. Sr. /as:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecisiete
Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del
Procedimiento Abreviado 222/15, procedentes del Juzgado de lo Penal 10 de Madrid, seguidas por delito de
hurto, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo

796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por las procuradoras doña María
Isabel García Martínez, doña María Guadalupe Moriana Sevillano, y Marta Saint-Aubin Alonso, en la respectiva
representación de Alfredo , Calixto y Eliseo , la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del
Juzgado de lo Penal 10 de Madrid, con fecha 28-9-2017 ; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso
dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don
MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Alfredo y Calixto como autores penalmente responsables de un delito de hurto, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado Eliseo como autor penalmente responsable de un delito de hurto, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. .'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por las procuradoras doña María Isabel García Martínez, doña María Guadalupe Moriana Sevillano, y Marta Saint-Aubin Alonso, en la respectiva representación de Alfredo , Calixto y Eliseo , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Eliseo discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración de los principios de presunción de inocencia e infracción del artículo 234 del Código Penal por aplicación indebida del mismo, interesando su libre absolución.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente Eliseo una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron los tres acusados y los testigos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. La Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que son constitutivos de un delito de hurto del que estima autores a los tres acusados-apelantes.



SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.



TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.



CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones en juicio de los tres acusados, entre ellos Eliseo , dueño de la furgoneta que llevaban, quienes, en su legítimo derecho de defensa, niegan que sustrajeran material alguno de la cantera. Manifestaron que entraron en la parcela para pedir chatarra, pero que no cogieron material de la cantera. Afirmando que a la llegada de la Policía la furgoneta se encontraba vacía.

Declaraciones exculpatorias de las que, dictada la sentencia de instancia, abdican los acusados Alfredo y Calixto en sus respectivos recursos de apelación, limitándose a pedir que se aprecie en grado de tentativa el delito de hurto por el que fueron condenados. Contradiciendo así la ausencia de participación criminal que continúa manteniendo Eliseo , pese a que los tres iban juntos y era de éste la furgoneta que utilizaron.

Se pondera, de otro lado, las declaraciones en juicio del responsable de la Cantera de Alpedrete don Modesto , manifestando que sorprendió a los tres acusados al cruzarse con la furgoneta en que iban a la salida de la cantera. Viendo que transportaban material de ésta, por la que les siguió, dándoles alcance al realizar una parada en el carril de aceleración de la M-601 para cerrar la puerta trasera que llevaban abierta.

Exigiéndoles que devolvieran tal material a la cantera, a lo que acceden, retornando con ambos vehículos a la cantera, en donde descargan el material. Acudiendo a tal cantera acto seguido la Policía Local que efectuó el reportaje fotográfico del material recuperado, incorporado a los folios 12 a 14.

Actuación policial que corroboran en juicio los agentes actuantes.

Testimonio del perjudicado y de los agentes actuantes, así como realidad objetiva de la recuperación del material sustraído y que se llevaban en la furgoneta los tres acusados cuando fueron sorprendidos por el perjudicado que constituye prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuadora del principio de presunción de inocencia, que justifica la condena de instancia de los tres acusados por un delito de hurto.



QUINTO.- En orden a los recursos de apelación planteados por los coacusados Alfredo y Calixto , estima esta Audiencia que han de tener acogida y extender sus efectos al también coacusado apelante Eliseo .

Sorprendidos los acusados cuando se disponían a salir de la cantera con la furgoneta que, perteneciente a Eliseo , transportaba el material sustraído de la Cantera de Alpedrete, en dirección a la carretera M-601, persiguiéndoles el perjudicado responsable de la cantera hasta darles alcance, exigiéndoles que devolvieran el material y lo depositaran de nuevo en la cantera, lo que hicieron; todo ello, sin solución de continuidad, sin que en ningún momento pudieran disponer de lo sustraído, ni real, ni potencialmente, se ha de concluir que el delito de hurto no traspasó el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada.

Apreciación del delito de hurto en grado de tentativa que ha de determinar una rebaja de la pena. Rebaja que en el caso de Alfredo y Calixto , ha de partir de rebajar en un grado la pena tipo de prisión de 6 meses a 18 meses, lo que representa una pena de 3 meses a 6 meses de prisión, la cual, por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter cualificado, se ha de rebajar en otro grado, lo que arroja una horquilla punitiva de 1 mes y 15 días a 3 meses. Siendo procedente, por las circunstancias del hecho y de tales culpables, fijarla en pena de prisión de 2 meses, la cual ha de ser sustituida por pena de 120 cuotas, a razón de 3 euros cada una (en total, 360 euros).

En el caso de Eliseo , la pena tipo de 6 meses a 18 meses, se rebaja por la tentativa en un grado, por lo que resulta una pena de 3 meses a 6 meses de prisión; y entendiendo que, en el caso de tal acusado, la atenuante de dilaciones indebidas se compensa con la agravante de reincidencia, se impone tal pena no obstante en su mitad inferior, pero no en la mínima, fijándose en pena de 4 meses de prisión.



SEXTO.- Dado el pronunciamiento recaído en esta alzada, procede declarar de oficio las costas correspondientes a la misma.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con estimación de los recursos de apelación planteado por las procuradoras doña María Isabel García Martínez y doña María Guadalupe Moriana Sevillano, en la respectiva representación de Alfredo y de Calixto , y con estimación parcial de la apelación planteada por la procuradora doña Marta Saint-Aubin Alonso, en representación de Eliseo , única y exclusivamente en lo que resulte del siguiente pronunciamiento en virtud del cual, con apreciación de que el delito de hurto por el que fueron los tres condenados lo fue en grado de tentativa, se sustituye la pena que les fue impuesta, en sentencia de fecha 28-9-2017, dictada por el Juzgado de lo Penal 10 de Madrid en su Procedimiento Abreviado 222/15 por la siguiente: a) A Alfredo y a Calixto se les impone a cada uno, pena de 2 meses de prisión, que se les sustituye por 120 cuotas de multa, a razón de 3 euros cada una (360 euros, en total); y b) a Eliseo se le impone una pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las procuradoras recurrentes y al Ministerio Fiscal, devolviendo las actuaciones al Juzgado instructor, con testimonio de aquella para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.