Sentencia Penal Nº 787/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1470/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0005345
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1470/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 12/2016
Apelante: D./Dña. Marcial y D./Dña. Marino
Procurador D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA y Procurador D./Dña. AMANCIO
AMARO VICENTE
Letrado D./Dña. MARIA DEL VALLE BAREA GONZALEZ y Letrado D./Dña. JORGE VAZQUEZ
LOPEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 787/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 12/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito intentado de robo
con fuerza en las cosas contra D. Marino y D. Marcial , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de
recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y
forma por dichos acusados contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado
con fecha 16 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 16 de abril de 2018 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- El acusado Marino , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales y contra Marcial , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales, habiendo sido condenado mediante sentencia firme de 28 de febrero de 2013, dictada en la causa 13/2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo, a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza, pena suspendida durante dos años años por auto de 30/04/2013 y notificado el auto 26/09/2013.

En la noche del día 04 de mayo de 2014 y en la calle Conde las Posadas de Madrid, los acusados, puestos de común acuerdo y obrando con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial manipularon, para apoderarse de cuanto de valor hubiese en su interior, la puerta delantera izquierda del vehículo marca Mercedes, modelo 306. Matrícula .... KSX , propiedad de la empresa ' Athlon Car Lease Spain S.A. '. Sin embargo, los acusados no lograron la consumación de su ilícito propósito al ser sorprendidos por unos agentes de Policía Nacional. No se ocasionaron daños al vehículo Mercedes'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Marino y Marcial como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas en ambos y agravante de reincidencia en Marcial , a la pena para Marino de TRES MESES DE PRISIÓN y a Marcial de CINCO MESES DE PRISIÓN, así como a ambos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento.

Se acuerda, igualmente el comiso de los dos destornilladores, guantes y las dos linternas intervenidas, dándoles el destino legal'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. Amancio Amaro Vicente en nombre y representación de D. Marino , y por el Procurador de los Tribuales D. Manuel Martínez de Lejarza y Ureña en nombre y representación de D. Marcial , recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 9 de octubre de 2018 tuvieron entrada en esta Sección los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia el día 15 de noviembre de 2018, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, condena a Marcial y Marino como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas en ambos y la agravante de reincidencia en el caso de Marcial , a la pena de prisión de tres meses en el caso de Marino , y de cinco meses en el caso de Marcial .

La sentencia es impugnada en apelación por la defensa de los dos condenados.

RECURSO DE LA REPRESENTACION PROCESAL DE D. Marino .

A lo largo de un prolijo escrito, con abundante cita jurisprudencial viene a sostener que la sentencia dictada no examina el hecho nuclear de encontrarnos ante una tentativa inacabada, como demuestra el hecho de que la puerta que se dice manipulaban los ahora recurrentes, no tiene ningún daño, por ello considera que nos encontramos ante actos preparatorios sin haber dado inicio a la ejecución.

De la prueba testifical, practicada en la segunda sesión del juicio oral, resulta plenamente acreditado que en el momento en el que se personaron esos dos agentes en el lugar de los hechos, los ahora recurrentes manipulaban la cerradura, estando uno agachado y el otro mirando, hacia todos los lados, y ante su presencia arrojaron algo al suelo, los agentes que depusieron el primer día señalaron que los que recogieron del suelo eran unos destornilladores. Esos actos, no son actos preparatorios, sino actos ejecutivos. Ahora bien dado el incipiente grado de ejecución del delito y siguiendo el criterio consagrado Sala Segunda del Tribunal Supremo debemos entender que se trata de un tentativa inacaba.

La tentativa inacabada o incompleta consiste en la realización por parte del autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito, en tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito. Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, sin llegar a coger todavía los objetos que se pretende llevar, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad.

En la sentencia dictada se ha rebajado la pena en dos grados por el grado de ejecución y por la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas. La aplicación de una atenuante simple no permite rebajar la pena en un grado, la rebaja de los dos grados lo es en consideración al grado de ejecución.

Consideramos que por el grado de ejecución del delito debe rebajarse la pena en dos grados, como hace la sentencia de instancia, situándonos en un abanico penológico de 3 a seis meses. Concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas la pena de prisión de tres meses es la pena que corresponde al delito.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se denuncia inaplicación del art. 244 C.P. Robo de uso en relación con el principio indebido pro reo. No hay dato alguno del que inferir esa propuesta, es más, de la testifical practicada resulta acreditado que los ahora recurrentes llevaron hasta el lugar de los hechos otro vehículo, por lo que no parece razonable deducir la existencia de un delito de robo de uso.



TERCERO.- RECURSO DE LA REPRESENTACION PROCESAL DE Marcial .

En este recurso se denuncian la existencia de error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales ( STS núm. 1014/2007, de 29 noviembre): 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª.

Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

No hay error alguno en la valoración de la prueba, ni tampoco vulneración de la presunción de inocencia.

La sentencia ha valorado de forma razonada y razonablemente la prueba que se ha practicado en el plenario, en los términos que hemos indicado en el fundamento primero de esta resolución.



CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( artículo 240 LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Amancio Amaro Vicente en nombre y representación de D. Marino , así como también el que formula el Procurador de los Tribuales D. Manuel Martínez de Lejarza y Ureña en nombre y representación de D. Marcial contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid de fecha 16 de abril de 2018 y a los que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.