Sentencia Penal Nº 788/1998, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 61/1998 de 17 de Noviembre de 1998

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

ROLLO DE SALA NUMERO 61/98

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 22 DE 1.997.

JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 2 DE GRANADA.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres del margen, ha

pronunciado EN NOMBRE DEL

REY la siguiente:

S E N T E N C I A NUM. 788

ILTMOS. SRES.

DON EDUARDO RODRIGUEZ CANO

DON JOSE JUAN SÁENZ SOUBRIER

DON JESUS FLORES DOMINGUEZ

En la Ciudad de Granada; a diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia, el P. Abreviado procedente del Juzgado de instrucción nº 2 de Granada con el NUM. 22 de 1.997 por delito de aborto, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra, como imputados, María Consuelo , nacida el 28 de Octubre de 1.967, de estado soltera, natural de Jaén, vecina de Jaén, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de profesión no tiene, hija de Juan y de Aurora, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional de la que no consta privada por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Labella Medina y defendida por el Letrado D. Manuel Martos Candela; Jose Ángel , nacido el 26 de Octubre de 1.975, de estado soltero, natural de Jaén, vecino de Jaén, Polígono DIRECCION001 , DIRECCION002 , bloque NUM001 , NUM002 , de profesión camarero, hijo de Emilio y de Mª Dolores, con instrucción sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mª José Alvarez Camacho y defendido por el Letrado D. Carlos Ferrer Ortiz, Eduardo , nacido el 16 de Septiembre de 1.946, de estado casado, natural de Mayadin - Siria -, vecino de Granada, Parque DIRECCION003 , NUM003 Fase, Portal NUM004 , DIRECCION004 , de profesión médico, hijo de Chafir y de Nahida, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mª Jesús Hermoso Torres y defendido por el Letrado D. Eduardo Torres González Boza; Gabriela , nacida el 25 de Julio de 1.967, de estado casada, natural de Montejicar, vecina de Granada, C/ DIRECCION005 , nº NUM004 , Residencial Ismail, casa NUM005 , hija de Federico y de María Cabeza, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no consta privada por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Hermoso Torres y defendida por el Letrado D. Torcuato Recover Balboa; Joaquín , nacido el 2 de Junio de 1.940, de estado casado, natural de Barranquilla, Colombia; vecino de Granada, DIRECCION003 , Fase NUM003 , Portal NUM004 , bajo, de profesión médico, hijo de Bolívar y de Beatriz, don instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Hermoso Torres y defendido por el Letrado D. Eduardo Torres González-Boza; y Montserrat , nacida el 25 de Enero de 1.973, natural de Russelsheim - Alemania -, vecina de Granada, DIRECCION003 , Fase NUM003 , Bloque NUM004 , bajo, de profesión trabajadora social, casada, hija de Ramón y de Encarnación, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no consta privada por esta causa, representada por la Procuradora Dª Josefa Rubia Ascasibar y defendida por el Letrado D. César Fernández Bustos; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JESUS FLORES DOMINGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que sobre mediados de Enero de 1.995, María Consuelo , de 27 años de edad, sin antecedentes penales, como sospechase que pudiera encontrarse embarazada del que entonces era su novio, Jose Ángel , de 19 años de edad, se sometió a una prueba de embarazo en cierta farmacia, prueba que arrojó resultado positivo. Teniendo la intención de interrumpirlo, acompañada de Jose Ángel se dirigieron, el día 16 de Febrero de 1.995, desde Jaén, a la Clínica Iliberis, clínica acreditada y que se ubica en DIRECCION003 , NUM003 fase, portal s, DIRECCION004 , de Granada. Una vez allí, y, tras abonar la cantidad de cincuenta mil pts, fue atendida por Eduardo , de 48 años de edad, licenciado en medicina y cirugía, director y propietario de la clínica, quien tras practicarle un análisis de sangre y una ecografía, constató su estado de embarazo calculado en ocho semanas. A continuación. Gabriela , de 27 años, de edad, sin antecedentes penales, licenciada en sicología, y, contratada por Eduardo para emitir dictámenes sobré la salud psíquica de las embarazadas que acudiesen a dicha clínica, tiene una entrevista con María Consuelo Ha, y, con la sola finalidad de simular que el aborto que se iba a practicar encajaba en la indicación primera de las previstas en el articulo 417 bis del C.P ., emite diagnóstico en los siguientes términos: "Grave reacción depresiva que trastorna el curso normal del embarazo no deseado", añadiendo, en formula ya impresa: "al estar embarazada de 8 semanas sí considero, y así lo informo, que esta enfermedad supone un grave peligro para su salud, por lo que estimo oportuna la indicación de interrumpir su embarazo, acogiéndose al 1º supuesto de la vigente ley de despenalización del aborto". Sobre la base de tal informe y, previo consentimiento de María Consuelo , Joaquín , de 54 años de edad, sin antecedentes penales, médico especialista en obstetricia y ginecología, procedio a practicar la intervención abortiva por el método de aspiración por jeringa. Montserrat , de 22 años de edad, sin antecedentes penales, diplomada en trabajo social, mantuvo una conversación con María Consuelo acerca de las alternativas existentes a la interrupción del embarazo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de aborto previsto y castigado en los artículos 145.1 y 145.2 del Código Penal ., y reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados, excepción hecha de Jose Ángel , a quien se reputa cómplice, y a Montserrat , a quien también se considera cómplice y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les condenase a las penas de a Montserrat la pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de 1000 pts y arresto sustitutorio legalmente previsto, a Jose Ángel la pena de multa de 4 meses, con una cuota diaria de 1000 ptas y arresto sustitutorio legalmente previsto; a Eduardo , a Gabriela y a Joaquín a las penas, a cada uno., de 18 meses de prisión, accesorias e inhabilitación especial por tres años en los términos previstos en el articulo 145.1 del -C.P . y a Montserrat a la pena de 8 meses de prisión,- accesorias e inhabilitación especial del artículo 145.1 del C.P . por término de 8 meses y costas,

TERCERO.- Las defensas de los referidos acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de aborto previsto y penado en el artículo 145.1 del C.P . La son al no encajar en la indicación primera del artículo 417 bis del C.P. de 1.973 , cuya vigencia mantiene la disposición derogatoria única del C.P. de 1.995 , pues, de una parte. el dictamen emitido con anterioridad a la intervención lo fue por una licenciada en psicología, quien carece de los requisitos exigidos en la citada indicación primera, que se refiere a dictamen emitido por médico de la especialidad correspondiente - en este caso lo sería un psiquiatra -, siendo evidente que una psicóloga no es persona con título legal para practicar la medicina. Y que esa fue la voluntad del legislador no ofrece dudas; así el Decreto de 21 de Noviembre de 1.986 , al reglamentar la emisión de los dictámenes preceptivos indica en su articulo 6.1º que en el supuesto de que el aborte se practique para evitar un grave peligro para la vida y salud física o síquica de la embarazada, se consideran acreditados para emitir el dictamen los médicos de la especialidad correspondiente. Tal Decreto derogó la orden ministerial de 31 de Julio de 1.985 sobre la práctica del aborta en centres o establecimientos sanitarios, y, al respecto, debe decirse que esa arden no contenía ninguna disposición que autorizase a los sicólogos a emitir dictámenes sobre la salud psíquica de la embarazada, tampoco la disposición derogatoria del Decreto está redactada en los términos en que, hábilmente, pretendió alguna de las defensas, pues no dice que la orden de 31 de Julio quede derogada en lo que se oponga a lo dispuesto en el Real decreto, sino que esa urden queda derogada y, en lo que se oponga al Decreto, la de 16 de Junio sobre estadística e información epidemiológica de las interrupciones voluntarias del embarazo. De hecho, la S.T.S. de 14 de Diciembre de 1.992 alude a una de las razones dadas por la Audiencia para entender que cierto supuesto no encajaba en el aborto terapéutico, y que no era otra que 3.a emisión del dictamen por una sicóloga, entendiendo la Audiencia que carecía de valor par no reunir la condición de "médica", como exige el precepto, y tal sentencia resultó confirmada.

En cualquier caso, y, aunque a efectos meramente retóricos se aceptase que el dictamen sobre la salud psíquica de la embarazada pudiera darlo un licenciado en psicología, el dictamen que ahora nos ocupa pretende única y exclusivamente dar apariencia legal a la práctica de un aborto que no era susceptible de ser incardinado en la indicación primera del artículo 417 bis. El dictamen al que tal precepto se refiere requiere no solo una completa anamnesis, sino la propia observación clínica, pruebas y comprobaciones para la exactitud del diagnóstico y del pronóstico (cfr. S.T.S. de 1 de Abril de 1.998 ), en suma, un estudio completo de la embarazada, con los datos relevantes de antecedentes personales y familiares en el campo de lo sicológico, especificando en qué medida el aborto es el medio necesario para evitar tal riesgo (cfr misma sentencia). Basta leer el dictamen en cuestión para observar que se limita a describir un síntoma genérico para, partiendo de él, referirse a un indeterminado e inconcretado riesgo. Si a ello se añade que, en la sesión del juicio oral, no ha aparecido dato alguno apto para corroborar que el dictamen en cuestión, aunque ambiguo, podía tener alguna base real, se comprenderá que la conclusión a la que tenemos que llegar es que el, dictamen se elabora con el único propósito de aparentar una cobertura legal a un acto que no la tiene.

SEGUNDO.- in embargo los hechos relatados no son constitutivos de un delito de aborto previsto y penado en el artículo 145.2 del C. P . A estos efectos la S.T.S. de 7 de Febrero de 1.996 declara que la embarazada, carente de conocimientos médicos y jurídicos, no le es exigible ir más allá de comprobar fuera de lo dictaminado por el médico y la condición de centro especializado al que acudió si existía o no la situación viabilizadora de la aplicación de la referida indicación - indicación primera- y bastaba con el dictamen facultativo (aunque fuera emitida por uno carente de la especialidad legalmente requerida) para reputar existente dicha situación y, por ello, debe estimarse que tenía una creencia fundada y por tanto invencible de estar obrando lícitamente al prestar su consentimiento para el cese de la gestación. En definitiva, estimó la existencia de un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, lo que determina la exclusión de la responsabilidad criminal (cfr articulo 14.3. del C.P .). Como quiera que, en lo que se refiere a María Consuelo , su situación es idéntica a laque contempló aquélla sentencia, procede su absolución, así como la de Jose Ángel .

TERCERO.- De dicho delito son responsables, en concepto de autores, Gabriela , Joaquín y Eduardo ( artículo 28 del C.P .). En lo que se refiere a los dos primeros porque, como indica la ya mencionada S.T.S. de x de Abril de 1.998, ambos realizan el tipo del injusto, ya que constituyen un acto médico complejo en el que no bastaría para darle apariencia de legalidad con la existencia de una sola de ambas conductas, que se presentan así normativamente como un simple reparto de papeles en la realización de los elementos del tipo del injusto si no se dan los presupuestos legales. Y, en lo que atañe al tercero, en su condición de cooperador necesario, al haber contratado para confeccionar el dictamen a quien carece de los requisitos legales para su emisión.

Procede, por el contrario, absolver a la acusada Montserrat , quien se limitó a cumplir las funciones de información previstas en el artículo 9 del Real Decreto de 21 de Noviembre de 1.986 , no considerando probado el tribunal que tomase parte en la decisión de que el aborto se llevase -a cabo.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en los autores, y atendida la gravedad del hecho, procede imponerles las penas, a cada uno de ellos, de prisión en cuantía de un año, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de un año ( artículos 66 y 56 del C.P . ).

SEXTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P) VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal . y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

A).- Que debemos absolver y absolvemos a María Consuelo , a Jose Ángel y a Montserrat de las acusaciones contra ellos deducidas. B).- Que debemos condenar y condenamos a Eduardo , a Joaquín y a Gabriela , como autores responsables del delito de aborto ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en cuantía de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de un año. C).- Que debemos condenar y condenamos a Eduardo , a Joaquín y a Gabriela al pago de tres cuartas partes de la mitad de; las costas causadas, declarando de oficio el resto.

Así, por ésta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.