Sentencia Penal Nº 788/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 48/2007 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 48/07

Diligencias previas nº 970/06

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 30 de noviembre del año dos mil siete.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delitos de Apropiación Indebida y Falsedad en Documento Mercantil, siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero quien expresa el parecer de la Sala.

Han sido parte la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Braulio , hijo de Luis y de Enriqueta, nacido el día 22 de febrero de 1935 en Barcelona, con DNI nº NUM000 , y último domicilio conocido en Ronda DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de Mataró (Barcelona), que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahis y asistido del Letrado D. Albert Masfret i Puso.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250 párrafo 1º punto 3º y 74 del Código Penal , en relación de concurso ideal del art. 77 , con un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR del art. 392 en relación con el art. 390 párrafo 1º puntos 1º y 2º y 74 del mismo texto legal del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, diez meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad, pago de costas procesales así como que indemnizara a "ESGAVI PROMOSYSTEMS S.L" en la cantidad de 2.925, 52 euros.

La Acusación Particular representada por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y el Letrado D. José Antonio Ramos Mesonero, consideró que los hechos constituían un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto en el art. 392 en relación con los arts. 390.1.1º y 74 del mismo texto legal. Igualmente estimó que eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 74.2 y 250.1º.4ª y 7ª del Código Penal , del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años y diez meses de prisión y, dieciocho meses de multa y pago de costas procesales así como que indemnizara a la mercantil querellante en la cantidad de 2.925, 52 euros por la cantidad cobrada ilegalmente y 6000¤ en concepto de daños y perjuicios.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A título de introducción, conviene recordar que la jurisprudencia ha venido declarando en orden a la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia lo siguiente:

"Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales, las practicadas en el juicio oral, por culminar en él las garantías de la oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad entre las partes, de forma que la convicción del Juez se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes (S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94 ) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 .

Las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa (SS.TC. 101785, 161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).

Sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción - en el acto del juicio -, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), (SS.TC. 80/86, 82/88, 161/90, 328/94, 303/93 y 36/95, SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 )".

SEGUNDO.- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 2.22.04 , "La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93 EDJ 1993/5198 , 1.7.97 EDJ 1997/5394 );

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

TERCERO.- Lo que ha resultado acreditado en el plenario, es que el acusado era propietario de la marca Esgavi dedicada a la comercialización de una Guía de Transportes, que suscribió un contrato (folio 414 y 415 de las actuaciones) con el querellante, a la sazón representante de la compañía Negocios Telemáticos S.L dedicada a la consultoría de servicios plenos en Internet y elaboración de programas informáticos de gestión, especialmente para empresas de transporte, que concertaron que la segunda pagaría una cantidad alzada que abonaría mensualmente, más un 10% de comisión por cada cliente aportado, pagadero al mes siguiente de la liquidación de las facturas correspondientes y que llegado el mes de mayo de 2004, el aquí querellante dejó de abonar las cantidades pactadas al acusado.

A través de la prueba documental aportada en autos -sentencia del juzgado de primera instancia nº 20 de Barcelona de fecha 12 de junio de 2006 - (folios 466 a 470) invocada por la defensa y cuyos argumentos no han sido contradichos en momento alguno en el plenario, se constata que el administrador de "Negocios Telemáticos S.L", adquirente de Esgavi, constituyó otra empresa denominada Esgavi Promosystems S.L, que pasó a explotar comercialmente todos los servicios relacionados con Esgavi, de modo que el acusado realizaba gestiones comerciales indistintamente para ambas, girando en el tráfico comercial como una y así lo corrobora el testigo D. Luis Pedro legal representante de "ASOCIACIÓN DE AGENCIAS DE TRANSPORTES DE CARGAS COMPLETAS DE CATALUÑA" y ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESA DE TRANSPORTES DE MERCANCÍAS", que manifestó que conocía al acusado hacía mas de 20 años, que los talones se los entregó en mano, que siempre iba él a cobrar, dando a entender que la relación comercial la llevaba a cabo con Esgavi. Es por ello también, que los pedidos se hacían en documentos en donde constaban indistintamente los datos de Negocios Telemáticos S.L, Esgavi y Esgavi Promosystems S.L, como se indica en el fundamento de derecho primero, que da por probado lo expuesto en la demanda interpuesta por el Sr. Braulio , que se relaciona en el antecedente de hecho primero de la citada sentencia firme del juzgado de primera instancia, en la que además, se constata que ambas empresas tenían idéntico domicilio social y casi el mismo objeto social. Todo ello nos lleva a considerar, a falta de acreditación contraria en el plenario, que la gestión comercial desplegada por el Sr. Braulio se llevaba a cabo como si se tratara de una única empresa, que explotaba comercialmente todos los servicios relacionados con la marca Esgavi, sobre la que ha girado el juicio y a la que iban destinadas las cantidades cobradas por el acusado, sin que tampoco conste el número de cuenta donde ordinariamente se ingresaban las cantidades recibidas cuya acreditación hubiera arrojado luz sobre si la, o las cuentas de Esgavi, eran las mismas o distintas a las de Esgavi Promosystems S.L, constando de ese modo que se actuaba comercialmente con dos entidades diferentes, lo cual, aquí no se puede presumir, y debe estarse a lo más favorable para el reo.

En el caso concreto, la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada suficientemente ni se dan los requisitos del delito de apropiación indebida. Atendidas las cantidades debidas por el aquí querellante que se expresan en la sentencia del juzgado de primera instancia, la relación puesta de manifiesto en las actuaciones en los folios 53 a 61 del rollo de autos, respecto a las dietas anotadas por el acusado sobre las que ha reconocido el querellante que aquel tenía derecho -aun cuando no las cantidades en concreto-, lo manifestado por el querellante respecto a que en febrero de 2005 había cantidades pendientes de cobro que los clientes le habían entregado en mano al acusado, bien mediante talones o en metálico que no les había liquidado, todo ello evidencia, que existían deudas pendientes de liquidación por ambas partes, por lo que nos encontraríamos ante una cuestión civil, que no integra los caracteres de delito. Es reiterada la doctrina de Tribunal Supremo en el sentido de que existiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los arts. 1195 y 1196 CC , es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse como aquí sucede de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, (entonces no lo estaban)no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida. Así lo expone la sentencia del Tribunal Supremo de 27.6.03 que traemos a colación por considerar que en el supuesto de autos igualmente procedería una compensación de deudas o liquidación entre ambas partes. En el supuesto que acontece, no se puede descartar que no concurra una compensación que pueda excluir la antijuridicidad, siendo, por lo tanto, claro, que en tales condiciones no es de aplicación el delito de apropiación indebida pues no se ha establecido la antijuricidad del hecho. Así se infiere del propio contrato suscrito entre las partes de fecha 19 de octubre de 2002, en el que se estipulaba la venta de la marca ESGAVI por una cantidad total que habría de abonarse mensualmente desde el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2006 (fecha en la que se haría un cálculo y liquidación sobre la ampliación del precio inicial de venta), momento hasta el cual no se transmitía la propiedad definitiva al aquí querellante de la marca Esgavi, de la que por tanto aún era propietario el Sr. Braulio . Además la cláusula cuarta establecía a favor del acusado un 10% de comisión por cada cliente aportado, que se habría de abonar al mes siguiente a la liquidación de las facturas correspondientes, habiéndose aportado a las actuaciones la relación de cantidades pendientes de liquidar por el Sr. Carlos José , legal representante de Esgavi Promosystems S.L que obra a los folios 53 a 61 del rollo ya citados, que el querellante ha afirmado conocer en el plenario, además de admitir que el acusado tenía derecho al 10% de comisiones por cada cliente aportado y que aún no ha pagado la deuda reconocida al acusado por sentencia de fecha 12 de junio de 2006, del juzgado de primera instancia nº 20 de Barcelona , procedimiento Ordinario 360/05, afirmando que el acusado cedió la deuda al cobrador del frac.

La conclusión a la que llega este Tribunal, dadas igualmente las declaraciones contradictorias entre querellante y acusado respecto a la facultad de cobro de los talones ante el impago por parte del Sr. Carlos José de las cantidades a las que se había comprometido en el contrato de 19 de octubre de 2002 que defiende el acusado y niega aquél, es que se trata de un caso de compensación de deudas y créditos, que deben liquidarse -en su caso- civilmente tales deudas, en la jurisdicción civil, en procedimiento de rendición de cuentas, si el querellante estima que la cantidad aquí reclamada por los talones cobrados por el acusado ya se incluyeron en la cuantía total a la que fue condenado el Sr. Carlos José en la sentencia de fecha 12 de junio de 2006 . Esta cuestión se debe dilucidar en el procedimiento correspondiente o mediante requerimiento judicial, pero sin entrar en el terreno excepcional del proceso penal, para solventar una cuestión con netos perfiles civiles.

Entendemos que no cabe apreciar dolo en la conducta del acusado. El tipo subjetivo o elemento subjetivo del delito, debe extraerse en palabras de la STS 22-2-1990 de lo siguiente: "los elementos subjetivos no se exteriorizan de la misma forma que los objetivos, ya que, por su propia naturaleza interna, anímica, han de deducirse de los externos u objetivos". Dicho de otra manera: "el dolo (es el) requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos (STS 25-2-1991 ).En el caso examinado, a la vista del incumplimiento del contrato por parte del querellante y el saldo a favor del acusado, no se estima que existiera una voluntad dolosa de hacerse con el dinero en perjuicio de la sociedad que representaba comercialmente, sino de que existía un crédito liquidable a su favor, máxime si la propiedad de la marca Esgavi, revertía, en caso de incumplimiento en el propietario, Braulio . De todo ello se infiere que no ha habido incorporación dolosa alguna de caudal ajeno al patrimonio del acusado. Y únicamente, ha habido unas determinadas operaciones contables, pendientes de una liquidación efectiva, que han arrojado un saldo o lo arrojarán y que podrá determinarse y reclamarse en su caso, a través del cauce procesal civil correspondiente. Sin que dichas operaciones puedan constituir, en caso alguno, un ilícito penal. De la misma manera que falta el elemento intencional doloso en su realización, indispensable para que el delito de falsedad exista, por cuanto el endoso de las cantidades que constan en los talones obrantes en los folios 433 y 441 de autos, se llevó a cabo con la propia firma del acusado, como contrariamente señala la acusación particular, no pudiéndose descartar que el acusado actuara con el beneplácito del querellante y en la creencia de que el incumplimiento contractual por parte de éste, le legitimaba para compensar la deuda. Si analizamos además los preceptos del art. 390 imputados al acusado, los cuales señalan que se comete falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial y 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, es esencial para poder considerar cometido el delito falsedad en documento mercantil en relación a ambos preceptos y respecto a ambos cheques por los que se acusa a Braulio , que fueran instrumento para engañar o intentar engañar a las entidades bancarias, burlando así una actuación diligente por su parte, como es la comprobación, por lo menos somera a simple vista de que la firma estampada no fuera la reconocida de persona autorizada, bien porque se hubiese imitado, bien porque no se hallase autorizada. Nótese que la firma en ambos casos es la del acusado y existe una suposición razonable de que pudiera proceder a su cobro, por la autorización del querellante y dado que giraba comercialmente en el tráfico comercial con ambas marcas y sin que conste si la cuenta a la que en anteriores ocasiones se habían ingresado los cobros era la misma en ambos casos, como se ha indicado, lo cual es factible. De manera que no se está en ninguno de los supuestos objeto de acusación referidos del artículo 390 , ni se ha alterado en el documento un elemento de carácter esencial ni se ha producido una simulación del mismo para inducir a error sobre su autenticidad. Por todo ello procede la absolución del acusado de los delitos continuado de apropiación indebida y falsedad documental.

CUARTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia dado que se va a dictar la absolución de la persona acusada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a Braulio , de los delitos continuado de apropiación indebida y falsedad documental de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.