Sentencia Penal Nº 788/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 51/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO ENJUICIAMIENTO DE SALA: 51/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO Nº: 16/2008)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 46 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO

(Presidente)

Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO (Ponente)

Dª. ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia , ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 788/2009

En Madrid, a 22 de Julio de 2.009.

VISTO en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo de enjuiciamiento de Sala nº 51/2008 Procedimiento Ordinario (Sumario nº 16/2008), procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, por un delito contra la salud pública, contra Asunción , de nacionalidad venezolana, nacida en Capacho (Venezuela) el día 5 de febrero de 1984, con pasaporte de Venezuela nº NUM000 , hija de Luis Ignacio y de Miriam, encontrándose en prisión provisional por esta causa desde el día de su detención el 18 de junio de 2.008; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal representando por doña Sonia López, dicha acusada representada por el Procurador Sr. Lozano Moreno, y defendida por el Letrado Sr. Abella García.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación en su escrito de calificaciones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autora del art. 28 del Código Penal a Asunción , solicitando la imposición de la pena de 10 años y 6 meses de prisión con abono del tiempo que hubiere estado privada de libertad por esta causa, inhabilitación absoluta, multa de 90.000 euros y costas. Comiso de la droga y del billete de avión intervenido.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la acusada en su escrito de calificaciones provisionales se reconoce la autoría de los hechos descritos cometidos, coaccionada por estado de necesidad debido a las amenazas que venía sufriendo ella y sus padres, tipificando el delito conforme con la acusación, y concurriendo en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes muy cualificadas o eximentes incompletas, previstas en los artículos 20.6 (miedo insuperable) y la del artículo 20.5 (estado de necesidad), ambas al amparo del artículo 21.6 del Código Penal , solicitando la rebaja de la pena en un grado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 32.689 euros.

TERCERO.- Abierto el acto del juicio oral se procede a la práctica de la prueba testifical propuesta por la acusación y por la defensa, renunciando a la testifical del Agente NUM001 propuesto por la acusación, en cuanto a la prueba pericial renuncian a ella tanto la acusación como la defensa, teniendo por reproducida la documentada. La defensa aporta nueva documental a la que no se opone la acusación.

Por la acusación se elevan a definitivas las calificaciones provisionales, la defensa modifica sus calificaciones provisionales aportando nota que se incorpora.

Hechos

El día 18 de Junio de 2.008 sobre las 11,20 horas Asunción , natural de Venezuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Barajas procedente de Cali (Colombia) en el vuelo de la Compañía Avianca NUM002 con un equipaje que consistía en maletas que en las barras metálicas de su estructura ocultaban 2.637,3 gramos de cocaína con una riqueza del 71,4 %.

Asunción , que residía en la ciudad de San Cristóbal (Venezuela) con sus padres, que no desempeñan ninguna actividad laboral por motivos de enfermedad, careciendo de recursos económicos propios, accedió a realizar el viaje para compensar económicamente a personas no identificadas con los que un hermano suyo tenía contraída una deuda, quienes se habían presentado en su domicilio en fechas anteriores a que realizase el viaje conminando a su familia a satisfacerles 45.000.000 de bolívares que alcanzaba aquella deuda para que ni su hermano deudor ni sus padres ni ella misma sufrieran ningún tipo de daño.

La cantidad de droga incautada habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 85.492,28 euros.

Asunción se encuentre con carácter cautelar privada de libertad por esta causa desde el día 18 de Junio de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.6ª del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación:

1. A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La sustancia de que se trata en este caso concreto es cocaína tal y como se desprende del informe que obra en los folios 39 a 41 de la causa elaborado por facultativo de la Agencia Española de Medicamentos y productos Sanitarios, en el que consta la calidad y cantidad de la sustancia intervenida cuyo resultado fue aceptado por las partes que no procedieron a su impugnación.

La cocaína es una sustancia que aparece insertada en las listas I y IV anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 firmado en Viena.

La cocaína tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98, 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.

La cantidad incautada alcanza además la previsión que se contiene en el artículo 369 número 6 del Código Penal y por lo tanto la consideración de notoria importancia por superar en todo caso los 750 gramos que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo fijó en fecha 19 de Octubre de 2.001 para su determinación.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la tenencia para su ulterior distribución al tráfico.

2. Por ultimo concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante su tenencia para su transporte y posterior distribución.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto. En el presente caso la acusada admitió en la Vista Oral que sabía que llevaba droga y que tenía que ir a un Hostal en esta Capital, que se trataba del Hostal Galicia tal y como se lo escribieron en un papel que le fue intervenido en el momento de su detención y allí recogerían la maleta sin que sobre este aspecto le hubieran dado previamente dato alguno.

SEGUNDO.- Es criminalmente responsable del delito Asunción en concepto de autora que en el acto del juicio reconoció su participación en el transporte de la droga.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada se ha invocado en el Juicio la concurrencia en la conducta de aquella de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes incompletas de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal y de miedo insuperable del artículo 20.6 del mismo texto legal, apreciadas como atenuantes analógicas con amparo en la previsión que se contiene en el articulo 21.6 del Código Penal .

1. La acusada al comienzo del Juicio manifestó que en su país estudiaba 2º de matemáticas en la Universidad y trabajaba en una peluquería, así como que vivía con sus padres que no trabajaban y dependían de ella. Declaró también que un hermano suyo tenía problemas con unas personas por que les debía dinero y que había sido ésta la razón por la que se había visto involucrada en los hechos, ya que esas personas aparecieron en su casa y les amenazaron a ella y a su madre por lo que se vio obligada a realizar el trabajo. Y a preguntas de su Letrado, que el motivo de que sus padres a pesar de su edad no trabajasen era por sus problemas médicos. Que su hermano mantenía una deuda y su madre el día 2 de Febrero de 2.008 había puesto una denuncia ante la Policía de Venezuela para lo que la acusada le acompañó. Que los hechos que aquélla denunció sucedieron cuando ambas estaban en casa y llegaron dos hombres que buscaban a su hermano por que les debía dinero y les dijeron que si aquél no pagaba, lo matarían. Que su hermano había desaparecido y había estado preso por motivos de las drogas. Que después la buscaron a ella misma en la Universidad, la metieron en un coche y le dijeron que tenía que hacer dos viajes para cubrir la deuda y que si no lo hacia matarían a su hermano y le harían algo a ella y a su familia. Que fue a Medellín y allí le entregaron la droga. Que venia con ocho maletas y ella preguntó que para qué tantas y le dijeron que así si le peguntaban podría decir que venía a comprar ropa. Que este era el primero de los viajes. Y después de estar cuatro días tenía que volver.

2. Está incorporado a la causa por haberlo presentado el Letrado de la acusada un documento expedido por el Licenciado Don Juan Augusto Expósito, Inspector de la Brigada contra homicidios del Ministerio de Poder Popular para relaciones Interiores y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que da constancia de que Noelia , madre de la acusada, habría comparecido ante aquél en fecha 23 de febrero de 2.008 para denunciar por que tenía miedo de que pudiesen matar a su hijo o alguno de su familia, que en el día anterior y cuando se encontraba en su domicilio con su hija dos hombres desconocidos habían llamado a su puerta y habían preguntado por su hijo Juan Carlos y como les hubiesen dicho que estaba trabajando, uno de ellos le dijo que se cuidara que lo iban a matar y que si no querían que eso ocurriese tenían que buscarles la cantidad de 45.000.000 bolívares marchándose en una moto.

Se ha unido igualmente al procedimiento documentación médica correspondiente a Noelia y Juan Carlos , padres de la acusada, en la que se hace constar la patología que presentan cada uno de ellos y por la que vienen siendo tratados médicamente, consistentes en antecedentes de esquizofrenia por parte de la madre, hipertensión arterial y síndrome compulsivo, hiperinsulinismo e hiperlipidemia mixta y transtornos digestivos, y problemas a nivel lumbo sacra de la columna vertebral por parte de su padre, así como documento expedido por el Delegado del Municipio de Junin el día 26 de Noviembre de 2.008 "Para fines de beca" en la que se hace constar por vecinos de la acusada que los padres de ésta viven a sus expensas.

3. a) El artículo 20.5º del Código Penal establece que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber siempre que concurriesen los siguientes requisitos: Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Y que el necesitado tenga, por si oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Se encuentra el fundamento de la exención de responsabilidad criminal en la existencia de conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos (STS 1629/2002, de 2.10 ), y la imposibilidad de poner remedio a la situación recurriendo a vías licitas (STS 340/2005, de 8.3 y 1957/2001, de 28.10 ), actuando el estado de necesidad como presupuesto conceptual de la eximente que se vertebra alrededor de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno (STS 1998/2000, de28.12 ).

b) En cuanto al miedo insuperable, también está contemplado entre las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal.

Establece el nº 6 del mismo artículo 20 del Código Penal , que está exento de responsabilidad criminal el que obre impulsado por miedo insuperable.

El fundamento de esta causa de justificación se encuentra en la grave perturbación que produce en el sujeto el impacto del temor (STS 1382/2000, de 24.10 ) y hunda sus raíces en el instinto de conservación (STS 673/1.999 ).

El miedo es un sobrecogimiento fundado en el temor a sufrir un mal efectivo, grave e inminente y está dotado de un perfil altamente subjetivo.

c) El Letrado invocó la apreciación de ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como eximentes incompletas para su apreciación analógica con amparo en la previsión que se contiene en el artículo 21.6 del Código Penal .

El estado de necesidad puede ser aplicado como atenuante cuando el mal causado por el delito es mínimamente mayor que el que se trata de evitar y se aprecia en la situación del agente comisor una necesidad muy poderosa para realizar la acción (STS 186/2005, de 10.2; 1629/2002, de 2.10 y 1652/2000, de 30.10 ).

La STS 1957/2001, de 26.10 ha considerado que la mayor gravedad del ataque al bien jurídico que protege el delito contra la salud pública en comparación con el mal que para el otro bien jurídico personal del sujeto se quiere evitar es un obstáculo para la estimación de la eximente completa pero no para la incompleta si concurren los elementos integradores de la circunstancia.

En cuanto al miedo insuperable, si existieron elementos objetivos que posibilitaron una conducta distinta, aun reconociéndose la presión de las circunstancias podrá aplicarse la circunstancia incompleta (SSTS 783/2006, de 29.6; 186/2005, de 10.2 y 790/2002, de7.5 ). Se exige para ello en definitiva, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto, debiendo ser cierto que este ha sufrido temor (SSTS 783/2006, de 29.6; 180/2006, de 16.2 y 156/2003, de12.5 ).

La construcción de la atenuante analógica alrededor de la semejanza de valor o sentido informador de todas las atenuantes consideras en su conjunto, una vez superada la tesis según la cual la analogía se debía establecer atendiendo a la similitud formal, morfológica o descriptiva, permite entender que dicha atenuante exige la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que como típicas se contienen en el texto penal y avanzando mas la STS 426/2005, de 6.4 estima que la analogía requerida por el artículo 21.6 del Código Penal no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo precepto, sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de la cooperación con la justicia desde una perspectiva de Política Criminal (STS 426/2005, de 6.4 ).

4. En el presente caso es cierto que la acusada ofreció en el juicio una versión distinta a la que había ofrecido en su declaración en el Juzgado de Instrucción totalmente exculpatoria, de tal manera que en el Juicio Oral reconoció plenamente su participación en los hechos aportando explicaciones que ha acreditado documentalmente a cerca de la justificación del viaje. Y si bien es cierto que manifestó que éste que realizó a Madrid era el primero del plan ofrecido de hacer dos viajes, en su pasaporte que se encuentra unido a los autos consta que inmediatamente antes había viajado a Brasil posiblemente a los mismos efectos, lo que no invalida las explicaciones por la misma ofrecidas en cuanto a la razón de acceder a hacer el trabajo a cambio de que fuese condonada la deuda que había contraído su hermano y que ponía en riesgo no solo la vida de aquél, sino la de sus padres y de la misma acusada.

Constatadas como ciertas las circunstancias alegadas por aquélla en cuanto a la situación socio-familiar a través de los documentos que se han unido a la causa que acreditan la enfermedad de los padres y su falta de actividad laboral, la intimidación sufrida por la actuación de las personas desconocidas también ha quedado acreditada documentalmente mediante la denuncia formulada por la madre de la acusada. En cuanto a temor que le provocó aquella situación, se infiere de un dato objetivo y otro subjetivo. Y así es conocida la influencia que en la sociedad de su país tiene el fenómeno de las organizaciones delictivas que se nutren del tráfico de drogas para lo que acceden a ciudadanos vulnerables que se ven obligados a desempeñar las tareas más indeseables. Y en cuanto a las propias condiciones subjetivas de la acusada, resulta que por su edad y actividades laborales y de estudios que realizaba a las que unía la carga del mantenimiento de la casa y ausencia de cualquier otro familiar que pudiese hacerse cargo de la situación, la misma se convertía en sujeto sensible de las consecuencias anunciadas.

Todo ello ha convencido a este Tribunal a cerca de la posibilidad de que la acusada se hubiese visto obligada a adoptar la conducta ilícita, extremo éste que resultó abonado por las manifestaciones del Agente de la Guardia Civil número de carné profesional V-85323-Y que declaro en el Juicio Oral en calidad de testigo y que indicó con convicción que la actitud que pudo observar en la acusada cuando fue descubierta fue de sorpresa, sobreentendiéndose por el modo de decirlo que quería dar a entender que era una sincera sorpresa, lo que es ajeno a la actitud que normalmente adopta quien está inmiscuido en las actividades delictivas del tráfico de estupefaciente abonando la tesis de la influencia de las presiones en las que se vio envuelta para acceder a realizar el transporte.

Procede por ello apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable en el entendimiento de que la falta de recursos para hacer frente a la presión ejercida por los extraños y el temor que causaron en su persona las intimidaciones de que fue objeto por parte de terceros influyeron en la decisión de acceder a realizar el viaje y así incurrir en la conducta ilícita en lugar de haber adoptado otra.

Se plantea ahora la compatibilidad de la apreciación de las eximentes incompletas con la apreciación de la atenuante analógica invocada también por el Letrado con el objeto de lograr una pena que estuviera atemperada a las circunstancias del caso y entidad de los hechos. Sin embargo hay que señalar que una cosa es aplicar por interpretación analógica una causa de justificación incompleta no prevista en el artículo 20 del Código Penal , es decir, una circunstancia análoga a las eximentes incompletas, y otra distinta la posibilidad de aplicar una causa de justificación incompleta por analogía por que faltan los requisitos exigidos para apreciar esa causa de justificación incompleta.

En este caso procede apreciar la concurrencia de las eximentes incompletas invocadas, y en este sentido hay que insistir en que la acusada, aunque no lo acreditó documentalmente manifestó ser estudiante universitaria de segundo año de matemáticas y trabajar para sufragar sus estudios, viéndose involucrada en un asunto que la superó desde el primer momento y para el que no concibió otra reacción que la de avenirse a realizar, a cambio de la tranquilidad de su familia, el viaje que le fue planteado. Este Tribunal ha valorado como cierto que la acusada tuvo miedo y que se encontraba en una situación de necesidad ya que no podía hacer frente, por sus medios, a las pretensiones económicas que a su familia se le planteaban.

Procede, en consecuencia, estimar la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas de la responsabilidad criminal, sin necesidad de acudir a la atenuación analógica en justificación de su conducta para hacer posible la imposición de una pena que pudiese resultar más proporcionada a los hechos y condiciones en las que se vio la acusada para desplegar la conducta enjuiciada.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena, las circunstancias eximentes incompletas deben ser apreciadas de forma cualificada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 68 y 66.1, 2ª del Código Penal .

Procede en consecuencia imponer a la acusada la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa proporcional de 42.746,14 euros, en el suelo del grado inferior de la pena prevista en el artículo 369 del Código Penal , así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Las costas de este juicio serán impuestas por imperativo del artículo 123 del Código Penal al responsable del delito.

Los instrumentos y efectos del delito no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados, así como la sustancia intervenida.

Vistos además de los preceptos legales aplicables, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Asunción como autora responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia A LA PENA DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA PROPORCIONAL DE CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS CON CATORCE euros (42.746,14) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , de treinta días de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa, así como al pago de las costas, si las hubiera.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto y decomisadas las maletas que transportaba la acusada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a la condenada la totalidad del tiempo que ha permanecido privada de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.