Sentencia Penal Nº 788/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1237/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FAG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018745

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1237/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 641/2013

Apelante Cosme

Procurador ANA ISABEL LOBERA ARGUELLES

Letrado AMPARO RIVERA AGUILAR

Apelado MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTISÉIS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1237/2014 RSV

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 641/2013

SENTENCIA Nº 788 /2014

Ilmos./as Sres/as.

Dª Lucía Torroja Ribera (Ponente)

D. Leopoldo Puente Segura

D. Ernesto Casado Delgado

En Madrid, a 25 de noviembre de 2014.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de rollo de apelación nº 1237/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de Madrid, seguidos por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Cosme , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Lobera Arguelles y defendido por la Letrado doña Amparo Rivera Aguilar.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Lucía Torroja Ribera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2014 , con los Hechos Probados del tenor literal siguiente: 'Sobre las 20 horas del día 12 de diciembre de 2011, agentes de la Policía Nacional acudieron al domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , de Madrid, donde se había producido una discusión entre el acusado, Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales y su mujer, Bibiana , refiriendo ésta a los agentes que su marido la había pegado. No se ha acreditado que el acusado haya tratado de manera degradante y violenta a su mujer ni que sobre las 12 horas del día 9 de diciembre de 2012 la golpeara en el portal del inmueble en el que residen.

El 4 de diciembre de 2011 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 dictó auto que prohibía al acusado acercarse a menos de quinientos metros de su mujer, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara y de comunicar con ella, siendo notificado de dicha resolución, requerido de cumplimiento y apercibido.

En los meses de febrero y marzo de 2012, el acusado, desde el teléfono NUM001 , del que era titular, efectuó sesenta y seis llamadas al teléfono NUM002 , perteneciente a Bibiana y le envió diversos mensajes de texto. En concreto, el día 22 de febrero mandó los siguientes mensajes: a las 15:33 horas ' ten todavía la poca vergüenza d coger el teléfono soy el padre d tus hijos'; a las 15:40 horas 'coge el teléfono solo pa los nenes'; a las 15:545 horas 'pero chica coge el teléfono q yo estoy dispuesto a hablar'; a las 16:02 horas: ' Bibiana si as sentido algo p mi llámame p vabor' '

Y cuyo fallo establece: 'Condeno a Cosme como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas causadas, declarando de oficio las 4/5 partes restantes.

Absuelvo a Cosme de los delitos de malos tratos psíquicos, malos tratos y amenazas en el ámbito familiar de los que venía acusado en la presente causa.

Se deja sin efecto la medida cautelar adoptada por el Juzgado Sobre la Mujer nº 7 de Madrid de fecha 14 de diciembre de 2011.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cosme sobre la base a los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista oral en el presente rollo de apelación, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERA:La Procuradora doña Ana Isabel Lobera Argüelles, actuando en nombre y representación de Cosme , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el procedimiento abreviado número 641/2013 con fecha 28 de marzo de 2014.

Alegaba en su recurso que la condena de su representado por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, en concreto de la orden de alejamiento, se basó solamente en la prueba documental obrante en las actuaciones, con vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que el hecho de que las llamadas fueran realizadas desde un teléfono del que era titular el señor Cosme no significa que las efectuara el mismo, no habiéndose acreditado tampoco en el plenario que Bibiana recibiera llamadas de su representado, ni que los mensajes fueran realizados por el señor Cosme , puesto que el acta de cotejo de los mensajes se practicó sin la presencia de los Letrados de las partes, considerando de aplicación al caso el principio de in dubio pro reo.

Para el caso de que se considerase cometido el delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento, entendía que no podía ser considerado como un delito continuado, con arreglo a la doctrina dimanante de la sentencia del Tribunal Supremo 33/2010, de 3 de febrero .

Por todo ello, solicitaba la revocación de la sentencia y la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO:El recurso no puede ser estimado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de los mensajes cotejados por la Secretaria Judicial a los folios 202 y 203 de las actuaciones, remitidos por el acusado a su mujer a su teléfono, de número NUM002 , desde el teléfono con número NUM001 , del que era titular el acusado, mensajes de cuyo contenido se desprende claramente que no pudieron ser remitidos por otra persona que el mismo, que indicaba en uno de ellos, en concreto el remitido el día 22 de febrero de 2012 a las 15:33 horas, soy el padre de tus hijos, el listado de llamadas realizadas por el acusado al teléfono de su mujer, obrante a los folios 291 a 295 y el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid con fecha 14 de diciembre de 2011 , obrante a los folios 425 a 428, en el cual se prohibía a Cosme acercarse a menos de 500 m de la denunciante, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicar con la misma por cualquier medio o mantener cualquier tipo de contacto, ya sea escrito, verbal o visual, acordándose también el control de la medida de alejamiento por medio del sistema tecnológico de detección de proximidad.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las pruebas practicadas, efectuada en conciencia por la Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesadas valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Ha quedado acreditado que los mensajes se remitieron desde el teléfono del acusado al de la denunciante y que las llamadas telefónicas cuyo listado obra en las actuaciones se efectuaron también desde el teléfono del acusado al de la denunciante y constan debidamente cotejados los mensajes remitidos por la Secretaria Judicial, no siendo necesaria la asistencia de los Letrados de las partes a dicha diligencia de cotejo, puesto que la dación de fe pública compete en exclusiva al Secretario Judicial, sin necesidad de la presencia judicial o de los Letrados de las partes, a la extensión de dicha diligencia. En todo caso, de haber acudido a la misma los Letrados de las partes, el resultado de la misma hubiera sido el mismo, puesto que la única autoridad que puede dar fe es el Secretario Judicial.

En cuanto al segundo motivo del recurso, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2010 , con ponencia del Excelentísimo señor don Luciano Varela Castro indicaba, como señalaba el recurrente, que 'Si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas (esposa e hijos de ésta), una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado. No cabe para tal medida un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia, o fuera de tal ámbito, la prohibición de conducir vehículos de motor. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, o la persistencia en el comportamiento de conducir vehículos, no puede entenderse que constituya sino un único incumplimiento de la única prohibición. Todos esos actos separables están conjuntamente penados en el global comportamiento de incumplimiento de lo ordenado. Es decir, se trata de un supuesto de unidad típica de acción'.

Ahora bien, lo cierto es que es unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo que acoge la tesis contraria, esto es, la que admite la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento como indican, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2013 , con ponencia del Excelentísimo señor don Julián Sánchez Melgar, el auto de fecha 17 de enero de 2013, y el auto de fecha 28 de octubre de 2010, ambos del mismo ponente, o el auto de fecha 3 de mayo de 2010.

Por ello, no debe apreciarse el delito de quebrantamiento de medida cautelar cometido como continuado y, en consecuencia, no cabe la reducción de la pena impuesta en la sentencia recurrida.

CUARTO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el procedimiento abreviado número 641/2013 con fecha 28 de marzo de 2014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.