Sentencia Penal Nº 788/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 19/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 19-2014

Procedimiento Abreviado nº 126 del 2014 (juicio rápido)

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12

SENTENCIA

Nº788/14

PRESIDENTE : Don Jose Manuel Ortega Lorente

MAGISTRADO: Don Juan Beneyto Mengó

MAGISTRADO: Don Salvador Camarena Grau

En la ciudad de Valencia, a 1 de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencianº 145-2014 de fecha 25-4-2014 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 12en Procedimiento Abreviado nº 126-14 (juicio rápido), por delito contra la seguridad del tráfico.

Han intervenido en el recurso, como apelante Belarmino , representado por D. Rafael Alario Mont y defendido por D. Juan Cuenca Tolosa, y como apelado el Ministerio Fiscal en la persona de D. Joaquin Baños Alonso, y ha sido Ponente el Magistrado D. Salvador Camarena Grau , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'El 28 de febrero de 2014, sobre las 21'25 horas, el acusado, Belarmino -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 2 de julio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Catarroja, en las Diligencias Urgentes 108/2007 , como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a las penas de multa de 4 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día, extinguidas el 7 de abril de 2010 y el 3 de mayo de 2010, respectivamente; por sentencia de 7 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Moncada, en las Diligencias Urgentes 47/2007 , como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a las penas de multa de 6 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años, cumplidas el 6 de julio de 2009 y el 5 de septiembre de 2009, respectivamente; y por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia de 4 de junio de 2008 , como autor de un delito de lesiones por imprudencia, a las penas de prisión de 3 meses, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y multa de 9 meses, cumplidas el 11 de enero de 2011, el 4 de mayo de 2011 y el 11 de enero de 2011, respectivamente- conducía el vehículo Ford Transit Connect con matrícula ....-SDL , propiedad de su padre, D. Florencio , y asegurado en la Compañía Zurich, por la Calle Salvador Giner de Alboraya, haciéndolo con sus facultades psicofísicas notablemente disminuidas debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas, irrumpiendo en la citada vía, bastante estrecha y con velocidad limitada a 50 km/h, a velocidad superior a ésta, dando bruscas aceleraciones y bandazos, por lo que perdió el control del vehículo e impactó con el Opel Astra matrícula ....-NRC , correctamente estacionado en la calzada, de forma que lo desplazó y levantó sobre la acera, obligando a los peatones que allí se encontraban a refugiarse en un portal ante el peligro de ser atropellados. Tras el impacto, el acusado no detuvo su vehículo, sino que, habiendo quedado atravesado en la calzada, reinició la marcha y, con infracción de las más elementales normas de la circulación vial, en su intento de salir del lugar, maniobró bruscamente y golpeó a un segundo vehículo, el Ford Focus matrícula ....-LYL , estacionado delante del anterior, no deteniéndose tampoco en este momento sino que, por el contrario, aceleró nuevamente y se fue a gran velocidad y haciendo eses. Marino , uno de los peatones que se hallaba en la calle, se acercó al vehículo del acusado después del primer impacto por si había alguien herido e hizo gestos al conductor para que se detuviese, haciendo aquel caso omiso, teniéndose que apartar el peatón.

Con su comportamiento el acusado generó un peligro para la vida e integridad física de los usuarios de la vía, en concreto de los tres peatones que se hallaban en la Calle Salvador Giner.

Los testigos de los hechos anotaron la matrícula del vehículo conducido por el acusado y avisaron a la Policía, quien averiguó la identidad de su titular, D. Florencio , y su domicilio, al que se dirigieron, siendo atendidos en primer lugar por la madre del acusado, quien les comunicó que el vehículo había sido conducido por su hijo, el cual se encontraba allí, por lo que los Agentes, quienes advirtieron además en el mismo síntomas de haber bebido alcohol como ojos vidriosos y habla pastosa y comprobaron el estado del vehículo que conducía, con daños visibles y olor a goma quemada, le requirieron para practicar la prueba de alcoholemia, que se hizo con etilómetro oficialmente autorizado y arrojó como resultado 0'97 y 0'93 mg. de alcohol por litro de aire espirado a las 22'49 y a las 23'05 horas, respectivamente.

Como consecuencia de los golpes causados por el acusado en los vehículos Ford Focus ....-LYL , propiedad de D. Virgilio , y Opel Astra ....-NRC , propiedad de D. Pedro Jesús , ambos tuvieron daños cuya reparación se ha tasado pericialmente en 1.500'28 y 1.908'75 euros, que sus propietarios reclaman.

Al día siguiente de ocurrir los hechos el Agente de la Policía Local de Alboraya NUM000 llamó por teléfono al acusado a fin de citarle para la tramitación del juicio rápido y éste negó en este momento haber conducido el vehículo y le indicó que lo hacía su padre.

En el Juzgado de Instrucción el acusado se acogió a su derecho a no declarar cuando fue citado en calidad de imputado.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Debo CONDENAR y CONDENO a Belarmino , como autor de un delito contra la seguridad vial previsto en el artículo 380 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de prisión de 10 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años y 1 día, con pérdida de vigencia del permiso de conducir, al pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, con la responsabilidad civil directa de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y subsidiaria de D. Florencio , indemnice a D. Virgilio en la cantidad de mil quinientos euros y veintiocho céntimos de euro (1.500'28 euros) y a D. Pedro Jesús en la de mil novecientos ocho euros y setenta y cinco céntimos de euro (1.908'75 euros), cantidades que devengarán a cargo de dicha Compañía Aseguradora, desde la fecha del siniestro hasta el pago, un interés anual igual al legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en un 50%.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el acusadose interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente plantea en primer lugar error en la valoración de las pruebas, siendo indebida la aplicación del art 380 CP , en segundo lugar denuncia la no aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada, y en tercer lugar la nulidad de la prueba pericial judicial, solicitando la condena por el art 379.1 CP a una pena de, 4 meses de multa, con una cuota de 3 euros, privación del derecho a conducir durante 8 meses, y que la indemnización de los dos vehículos se fije en trámite de ejecución.

El MF solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Delimitado de ese modo el objeto devolutivo ya se puede anticipar su fracaso por la mera lectura de la sentencia recurrida.

En este fundamento se examinará el primer motivo, en los siguientes los otros dos.

El Juez que preside la vista oral está en condiciones objetivamente cualificadas para poder evaluar correctamente la prueba practicada; su percepción de la prueba es sustancialmente de mayor calidad que la que puede tener el tribunal de apelación (máxime en el caso de los menores al no aparecer la imagen en la grabación como es este caso). Es así que aun cuando las pruebas personales practicadas en juicio ofrezcan resultados o informaciones parcialmente diferentes, puede el Juez, sin conculcar el derecho a la presunción de inocencia, considerar acreditada una de las versiones ofrecidas. Si la decisión que se adopta es la de dar preferencia, más allá de toda duda razonable, a la versión incriminatoria, debe estar fundada en prueba practicada en juicio, que sea válida y que reúna las condiciones -en el caso de la prueba testifical- necesarias para que pueda predicarse de la misma la condición de prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Pero no basta con ello; la prueba practicada puede ser apta para enervar dicha garantía o cláusula pero, además, el Juez debe explicitar las razones por las cuáles considera que dicha prueba ofrece información veraz y creíble que descarta que lo sucedido sea lo que otros medios de prueba informan; debe explicar qué razones concretas concurren para considerar que cabe descartar que la diferencia entre unas y otras versiones pueda ser debido a que las que sustentan la versión exculpatoria sean las que contienen una reconstrucción fiel de lo sucedido.

Algo que aquí es patente que efectúa la Jueza de instancia en el apartado de valoración de la prueba.

'Se estiman probados los hechos así declarados por todos los testimonios oídos en el juicio oral, procedentes de personas que ninguna relación tienen con el acusado, algunas de ellas Agentes de Policía que, por consiguiente, intervinieron en aquellos por razón de su condición profesional, teniendo en cuenta que, además, todos ellos fueron firmes, claros, detallados, coherentes y, en definitiva, plenamente convincentes. Complementa estos testimonios la fotografía aportada por el acusado en el acto del juicio oral, demostrativa de la clase de vía donde cometió los hechos, una calle pequeña y/o bastante estrecha, en la que, por ello, el circular de la forma en que lo hacía acrecentaba el peligro para los demás usuarios de la vía.

Los Agentes de la Policía Local de Alboraya NUM001 y NUM000 manifestaron que el día en cuestión les avisaron de un accidente en la Calle Salvador Giner, donde acudieron, encontrando allí a varios testigos que les dieron el número de placa de matrícula del vehículo causante de los daños, informándoles de que el conductor del mismo había llegado a velocidad elevada, yendo de lado a lado de la Calle e impactando contra dos vehículos, los cuales -circunstancia comprobada directamente por los Agentes- presentaban graves desperfectos. El Agente NUM000 indicó que en la conversación telefónica que mantuvo con el acusado al día siguiente de ocurrir los hechos para citarle al juicio rápido éste les dijo que no podrían demostrar su alcoholemia porque quien conducía el vehículo el día anterior era su padre.

Los Agentes NUM002 y NUM003 fueron quienes, tras las averiguaciones realizadas por sus compañeros sobre el titular del vehículo, acudieron al domicilio de éste, Sr. Florencio , donde hablaron en primer lugar con la esposa de éste y madre del acusado, la cual les manifestó que su hijo acababa de conducir el vehículo de su marido. Los Agentes se entrevistaron entonces con el acusado, preguntándole el motivo de no haberse quedado en el lugar donde había causado daños a dos vehículos, contestando aquel que 'no había sido para tanto' y que pensaba 'dar parte al día siguiente'. Ante los hechos sucedidos, porque el acusado, además, presentaba síntomas de haber bebido alcohol y porque los Agentes comprobaron que era factible que fuese el autor por el estado del vehículo que había conducido, le requirieron para practicar la prueba de alcoholemia, a lo que accedió, dando los resultados que se han indicado en los hechos probados, muy elevados pese a haber transcurrido un rato desde la comisión de los hechos, superiores al límite establecido en el artículo 379.2 del Código Penal para estimar cometido el delito sin necesidad de acreditar la influencia del alcohol en la conducción.

Los testigos Dª Zaida , Dª Camino y D. Marino se encontraban en la Calle Salvador Giner cuando irrumpió en ella el acusado y dijeron que oyeron el ruido de un coche aproximándose a gran velocidad, se giraron y vieron que había golpeado a otro que estaba estacionado con tal violencia que lo había desplazado subiéndolo encima de la acera, se quedó cruzado en la calzada y para irse empujaba a otros vehículos estacionados, golpeando en esa maniobra tendente a marcharse a otro vehículo estacionado, yéndose de la Calle también a gran velocidad y dando bandazos o haciendo eses. El Sr. Marino manifestó que después del primer impacto se acercó al vehículo del acusado pero, viendo que no sólo no se detenía, sino que maniobraba bruscamente para marcharse, se apartó, refugiándose con las dos chicas en un portal ante el miedo de que, dada la forma de conducir del acusado, pudiese causarles daño.

El coste de reparación de los daños causados en los dos vehículos estacionados está probado por el informe pericial realizado, obrante a los folios 72 y 73 de los autos y no impugnado por el acusado ni por los responsables civiles.'

La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la Jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica. Las máximas de experiencia y de racionalidad sobre las que se funda la convicción se presentan inobjetables. En este sentido, debe recordarse que para reconocer credibilidad a lo manifestado por un testigo, el relato ha de presentarse como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables.

El art 380 castiga: 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años. 2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior.

Debe considerarse temerariala conducción con imprudencia grave: infringiendo las normas elementales de tráfico y creando un riesgo significativo, atendiendo a las circunstancias concretas en las que se produce aquella infracción ( SSTS 1209/09, 2-12, F 7 ; 561/02, 1-4 ; 2251/01, 29-11 , F 2 en relación con las SSTS 561/02, 1-4 ; 2251/01, 29-11 , F 2).

Algo que aquí concurre patentemente, por la conducción del acusado.

Es imprescindible además que, se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Debe tenerse en cuenta que para la prueba del peligro concreto no exige la declaración de la persona afectada, ni su identificación ( SSTS 1209/09, 2-12, F 7 ; 2251/01, 29-11 , F 2). Basta la testifical de la policía o de terceros, sin embargo aquí si han declarado la Sra Zaida , la Sra Camino y el Sr Marino (que llego a decir que estuvo a un metro del conductor como mucho -folio 31-), tal como se señala en la sentencia.

Se ha considerado típica la conducta de quien se salta un semáforo en rojo a gran velocidad y está a punto de colisionar con otro vehículo ( STS 312/03, 5-3 ), conduce en sentido contrario y provoca daños en dos vehículos ( STS 103/03, 28-1 ), circula a gran velocidad, por el arcén y zig-zagueando entre los automóviles ( STS 2251/01, 29-11 ), conduce a gran velocidad por calle peatonal, arrollando a un cochecito del que el abuelo acababa de sacar a su nieta, tras advertir que se acercaba el vehículo del acusado ( STS 877/99, 2-6 ), conduce aceleradamente con tráfico denso, se salta la mediana, y huye en dirección prohibida, hasta colisionar con un vehículo ( STS 341/98, 5-3 ); huye a gran velocidad, saltándose dos semáforos en rojo, de modo que los otros vehículos tuvieron que apartarse o detenerse bruscamente para evitar las colisiones ( ATS 16-5-03 ).

El significado del apartado 2 del precepto debe entenderse como un supuesto concreto de conducción manifiestamente temeraria, pero no altera el entendimiento que venía efectuándose de la conducción temeraria. Por ello, no excluye que la conducción también pueda considerarse manifiestamente temeraria cuando concurre sólo una de las dos circunstancias allí mencionadas, o cuando concurran las previstas en el inciso 1 del art. 379.2. Cuando éstas concurran con las previstas en el Ap. 1, la conducción deberá considerarse manifiestamente temeraria.

Señala la Jueza:

'Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 380.1 del Código Penal , en el que es castigado 'El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o integridad de las personas', ya que el acusado, al conducir con sus facultades psicofísicas mermadas por el alto nivel de alcohol y hacerlo además a velocidad elevada en una Calle como la mostrada en la fotografía aportada por su defensa, de lado a lado de la vía o dando bandazos o eses, lo hacía con temeridad manifiesta, determinada también porque, al perder el control del vehículo debido a esa forma de conducir, tras impactar fuertemente contra un vehículo estacionado, en lugar de detenerse -no sólo por haber causado daños, también para evitar seguir haciéndolo- continuó maniobrando bruscamente para poder irse, al haber quedado cruzado tras ese primer impacto, de forma que volvió a golpear a otro vehículo, sin que tampoco considerase oportuno detenerse en esta segunda ocasión, marchándose, por el contrario, a gran velocidad y moviéndose de lado a lado de la Calle. Puso de esta forma en concreto peligro la integridad física de los tres peatones que en ese momento se encontraban allí, quienes tuvieron que refugiarse en un portal para protegerse de la violenta e imprudente forma de conducir del acusado. '

Es patente a partir de los parámetros expuestos (sea la conducción o la patente influencia de la ingesta de las bebidas alcohólicas...) que se cumplen los requisitos del art 380 CP a partir de la descripción fáctica que se efectúa en los hechos que se declaran probados y que se puso en riesgo a varios peatones, tal como se explica en la sentencia (con independencia de como fuera la acera, si llega a desplazar a un vehículo, y con una conducción como la que se describe, máxime bajo la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, mal puede decirse que no se puso en concreto peligro a varios peatones que tuvieron que refugiarse en un portal). Debe partirse de que, incluso cuando varias personas observan un mismo hecho, no es infrecuente que efectúen descripciones que pueden variar entre si, máxime si se hacen en distintos momentos temporales, pero desde luego, visto los resultados de daño en los vehículos, y el resultado de la prueba de alcoholemia, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia es del todo punto razonable, a pesar de las alegaciones del recurso (que tampoco puede partir de considerar acreditada a pesar de todo ello, la versión del acusado y de afirmaciones no suficientemente contrastadas -piensese en el fuerte olor a quemado, folio 31, etc-).

Asi pues, la actividad acreditativa plenaria desde la perspectiva de la segunda instancia tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia del recurrente, máxime vista la razonabilidad del análisis de la Jueza de instancia.

SEGUNDO.-La Sentencia núm. 755/2008 de 26 noviembre efectúa un completo análisis de la circunstancia:

'En relación a la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP ., esta Sala ha puesto de relieve (SSTS 28.2.2007 , 22.2.2006 , 16.4.2003 , 21.6.2002 )que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS22.197, 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 ,se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.195, 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).'

Pudiera plantearse -y así se postula en el desarrollo del recurso- la aplicación de la atenuante analógica de colaboración, dada su actividad admitiendo los hechos.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007 de 28.2 , 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 14 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b ) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Pe nal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS 27.3.85 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4CP .

En el caso presente tal como se explícita en la sentencia impugnada (FJ. 5), la confesión del recurrente fue parcial, sesgada e incompleta, pues aquel mintió al Juez instructor afirmando que la acción agresiva se debió a los tocamientos que le hizo la víctima al descuido, cuando ello no era cierto. Y además su confesión no fue persistente en el tiempo ya que el acusado matizó en el juicio sus anteriores manifestaciones parcialmente confesorias, retractándose de ellas en aquellos extremos que podían sustentar en su contra las imputaciones más graves de robo y homicidio doloso. Y así refiere por ejemplo que el acusado en el juicio oral dijo que los golpes dados a la víctima fueron solo dos, con la mano abierta y cuando estaba de pie y no en el suelo, y que se encontraba muy puesto por la gran cantidad de alcohol y drogas que había tomado, cuando realmente no era así.

Consecuentemente al no cumplirse el requisito de la veracidad de la confesión ni la relevancia de los datos aportados por el acusado.

El motivo se desestima.'

La sentencia recurrida recoge:

'No concurre, en particular, la circunstancia atenuante de confesión, invocada por la defensa incluso como 'muy cualificada'.

Dicha circunstancia supone la confesión de los hechos a las autoridades antes de que el imputado sepa que el procedimiento judicial se dirige contra él, debiendo entender por 'procedimiento judicial', conforme a la jurisprudencia, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( S.S.TS. de 23 de noviembre de 2005 , con cita de las de 20 de diciembre de 1983 , 15 de marzo de 1989 , 30 de marzo de 1990 , 31 de enero de 1995 , 27 de septiembre de 1996 , 7 de febrero y 13 de julio de 1998 , 19 de octubre de 2005 ). En este caso el acusado huyó del lugar donde había cometido los hechos y sólo debido a que los testigos habían anotado la matrícula del vehículo que conducía la Policía pudo averiguar su domicilio, donde, antes de hablar con él, los Agentes lo hicieron con su madre, quien les dijo que su hijo conducía el vehículo de su marido, de modo que el hecho de que el acusado reconociese ser el conductor no supuso ningún dato nuevo ni relevante (había, además, testigos de los hechos), debiendo destacar además que negó que los daños fuesen de entidad ('no había sido para tanto', afirman los Agentes que manifestó) y que al día siguiente, por teléfono, negó a uno de dichos Agentes haber conducido el vehículo en cuestión. Accedió a realizar la prueba de alcoholemia, pero este comportamiento no determina la aplicación de la atenuante porque si no lo hubiese hecho hubiese cometido el delito previsto en el artículo 383 del Código Penal . En el Juzgado de Instrucción el acusado se negó a declarar y en el juicio oral no admitió los hechos, señalando que sólo había 'rozado' a un vehículo, de modo que sólo por la existencia de otros medios de prueba ha quedado acreditada la causación de daños a dos vehículos y además de bastante entidad, no por su 'confesión', que en definitiva no se ha producido en ningún momento. '

A partir de la doctrina expuesta es razonable la decisión de la Jueza de instancia.

1.- No concurre el elemento cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. Véase folio 6, cuando se pregunta al acusado ya se sabe que es quien conducía, de hecho había abandonado el lugar y tuvo que averiguarse de quien era el vehículo a partir de los datos suministrados por los testigos (luego su madre indicó que era él quien conducía, no su padre -también podría haber sido identificado por los testigos de ser necesario) .

2.- Como hemos visto se exige el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS22.197, 31.1.2001 , 20.2.2003 ).

Tampoco concurre este elemento, pues trata de eludir parte de su responsabilidad ('que no era para tanto', que 'había bebido dos cervezas comiendo' -folio 7- etc), pero además, cuando va a declarar al juzgado se acoge a su derecho a no hacerlo (folio 90), por lo que difícilmente se puede pretender que se acoja su pretensión, no ya como cualificada, sino meramente como atenuante.

Por ello debe rechazarse, también en el caso de la atenuante de análoga significación, pues no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS 27.3.85 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

TERCERO.- Respecto de los daños, es razonable la decisión, pues se ajusta a la pericial efectuada (folio 88), sin que sea admisible su afirmación de que la desconocía, pues aparece como propuesta en el escrito de calificación del MF (folio 93), máxime si además estima razonables los presupuesto presentados a la vista de la descripción de los daños (folios 80 y 82).

CUARTO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Se desestima el recurso interpuesto por Belarmino , representado por D. Rafael Alario Mont y defendido por D. Juan Cuenca Tolosa, contra la sentencia nº 145-2014* de fecha 25-4-2014* del Juzgado de lo Penal de Valencia * nº 12, que confirmamos.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.