Sentencia Penal Nº 788/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 58/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 58/15

Dimana de las Diligencias Previas Nº 747/14

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº JESUS NAVARRO MORALES

Magistradas

Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a siete de diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día doce de noviembre de dos mil quince, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, siendo acusado Baldomero , con Pasaporte de Países Bajos nº NUM000 , nacido el NUM001 -1971, natural de República Dominicana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jaume Castell Nadal, y defendidos por el Sr. Letrado D. Esteve Nabona Francisco, siendo acusado Fidel , con NIE nº NUM002 , hijo de Marcial y Graciela , nacido el NUM003 -1975, natural de la república Dominicana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Noel Mas Bagá, y defendidos por el Sr. Letrado D. Alejandro Ribo Bonet , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 747/2014, del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 58/15 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para los acusados Baldomero y Fidel , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artº 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión y multa de 5.000 euros con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e interesó además que se diese al dinero y a la sustancia intervenidas el destino legal de conformidad con lo dispuesto en los artº 374 y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitiva elevó a definitiva. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado Fidel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 1 de febrero de 2.014 circulaba en la motocicleta Honda SH con placa de matrícula ....-BBL llevando como ocupante a un tercero no juzgado en este acto, hasta que sobre las 19.25 horas estacionó en el cruce del Paseo Maragall con la Calle Ramón Albó de Barcelona, donde ambos se bajaron y tras unos instantes de espera se reunió con ellos el acusado Baldomero , mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien entregó al acusado no juzgado una bolsa negra con siete papelinas que contenían cocaína con un peso neto de 70,152 gramos y una riqueza en cocaína base de 53 % + 3%, siendo la cantidad de cocaína base de 37,20 gr. + 2,105 gr, sustancia que pretendían distribuir en el mercado ilícito. Al acusado Baldomero le fueron ocupados 770 euros que provenían de del tráfico ilícito de esas sustancias.

El precio en el mercado ilícito del gramo de cocaína es de 63 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados.

Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de los Mossos nº NUM004 y NUM004 , quienes facilitaron en el plenario una versión de los hechos, clara, sólida, coherente y sin fisura alguna, y además en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas obrantes a los folios 66 y ss y 75 y ss de la causa.

El Agente nº NUM004 explicó que se encontraban en la parada de metro cuando vieron llegar una moto con dos personas, -identificando al acusado Fidel como el que la conducía- que estacionaron, se bajaron y empezaron a hablar por los móviles, al tiempo que se movían de un lado a otro sin parar de hacer gestos indicativos de estar buscando a alguien. Explicó que al cabo de unos instantes llegó una tercera persona, a quien identificó como el acusado Baldomero , y pudo apreciar como los tres se saludaron y empezaron hablar caminando juntos por el Paseo Maragall y como al cabo de unos minutos el que había llegado más tarde - Baldomero - sacó una bolsa oscura de una bandolera y la metió dentro del casco que llevaba el acusado no juzgado. Aclaró que justo cuando se despidieron y comenzaron a separarse intervinieron y que intervino en la identificación del acusado Baldomero , quien le reconoció que el contenido de la bolsa era cocaína.

En el mismo sentido, el Agente de los Mossos Nº NUM004 tiene declarado que el día de los hechos vio como dos individuos llegaban en una motocicleta, la estacionaban y permanecían en actitud extraña hablando por el móvil como si esperasen a alguien. Declaró que intervino en relación con las dos personas que circulaban en a motocicleta quienes negaron saber nada de la sustancia que se intervino en el casco de uno de ellos. Ratificó que a Baldomero le ocuparon una suma elevada de dinero.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; Y en el presente supuesto, los agentes actuantes han merecido la plena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues no concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva del agente actuante no constando motivos de enemistad o animadversión alguna.

Las defensas han puesto de manifiesto dos contradicciones que en efecto se advierten de la declaración prestada por ambos agentes; la primera en lo relativo a la forma en que el acusado Baldomero introdujo la bolsa negra que contenía la sustancia en el casco de moto que portaba la persona identificada como Genaro , bien en una maniobra realizada desde su espalda, bien de frente, pero dejando a un lado que la discrepancia resulta irrelevante en cuanto a la realidad de los hechos y su tipicidad, es evidente que se explica por la distinta posición que ocupaba cada uno de los agentes que lógicamente condicionaba su versión. En todo caso, la cuestión solo podría ser relevante si se tratase de argumentar que el acusado Genaro e incluso Fidel no pudieron advertir que la sustancia era introducida en el casco de moto que el primero llevaba en el brazo. Ahora bien, tal posibilidad no sólo debe excluirse por contradecir la valoración conjunta de las pruebas practicadas, como ahora se dirá, sino que además es totalmente inverosímil que Baldomero hubiese colocado una cantidad de cocaína tal elevada en el casco de una persona a la que apenas conoce, eso para el supuesto, también inverosímil, que éste último no hubiese advertido la maniobra en cuestión. La segunda discrepancia se refiere a si los tres acusados estaban o no juntos en el momento de la detención y posterior registro. Pero la divergencia no es tal en realidad ya que si bien cuando los agentes intervinieren ambos acusado están ya separados, alejándose Baldomero de los otros dos, no lo es menos que todo parece indicar que durante la intervención los agentes los acercan.

Por último y por lo que a la sustancia se refiere, consta la prueba pericial practicada por facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, traída al plenario como documental, de la que resulta que se trataba cocaína con un peso neto de 70,152 gramos y una riqueza en cocaína base de 53 % + 3%, siéndola cantidad de cocaína base de 37,20 gr. + 2,105 gr, Dicha pericial documentada, procedente de un organismo oficial, hace prueba plena de su contenido al no haber sido impugnada por la defensa y en consecuencia tiene pleno valor probatorio a efectos de acreditar la naturaleza de dicha sustancia, así como el peso y riqueza de la misma.

Los acusados niegan haber cometido los hechos que realizan las conductas que se les atribuyen; Así, Baldomero afirmó que encontró accidentalmente al salir del metro a los otros dos acusados. Aclaró que solo habló con ellos porque conocía a Genaro por la relación que tienen sus hijos y sus esposas. Admitió que fueron caminando un rato pero en todo caso, negó haber entregado a Genaro una bolsa conteniendo cocaína. Explicó que en la fecha de los hechos vivía en Holanda y trabajaba. Por último afirmó que al acusado Fidel no lo conocía con anterioridad, y que los setecientos euros que se le ocuparon procedían de su suelto, que era dinero que traía para su hijo.

El acusado Fidel manifestó que el día de los hechos se dirigía al domicilio de Genaro para reparar un electrodoméstico, pero éste, a quien llevaba de pasajero en su motocicleta, le pidió que parase en la boca de metro para hacer un recado. Aclaró que Genaro cruzó la calle y se reunió con alguien mientras él aparcaba la motocicleta y después esperó en un parque atendiendo una llamada. Negó haber estado vigilando. Admitió haber visto que Genaro hablaba con alguien pero no sabía quién era. Negó no solo el tener conocimiento alguno de entrega de droga sino incluso haber visto como el acusado Baldomero colocaba la bolsa en el casco de su amigo.

Pero las anteriores declaraciones carecen de la virtualidad suficiente para desvirtuar la prueba de cargo practicada. Así, ni el encuentro fue casual, ni el acusado Fidel era ajeno a lo que sucedía. Resulta sumamente esclarecedora la descripción que los agentes hacen del comportamiento de los dos que esperan, quienes lejos de estar separados, como sostiene el acusado Fidel , permanecieron juntos y a la expectativa, hablando por teléfono y en actitud claramente nerviosa. Solo cabe concluir que esperaban a alguien y ese alguien era Baldomero y que le esperaban precisamente porque les traía la droga posteriormente intervenida. Alegan las defensas que a Baldomero no se le intervino teléfono alguno, lo que no empece la anterior conclusión y hace pensar la necesaria existencia de otras personas implicadas que estarían informando a Genaro y Fidel de la inminente llegada de Baldomero .

Por lo expuesto, debemos racionalmente concluir que del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas, y terminantes manifestaciones de los agentes intervinientes y la prueba pericial, ha resultado acreditado, más allá de toda duda razonable, la comisión del delito contra la salud pública en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de Junio, por concurrir en la conducta descrita los elementos integradores de la referida infracción penal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Dos son los elementos que configuran el tipo penal referido, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia material de la sustancia estupefaciente, y uno de naturaleza subjetiva, consistente en la intencionalidad de destinar la sustancia poseída al tráfico o al consumo de terceras personas.

Y lo cierto es que en el acto del juicio oral se ha acreditado la concurrencia los anteriores elementos fundamentalmente por la testifical de los funcionarios policiales. En cuanto al elemento de carácter subjetivo, que dicha tenencia estuviera preordenada al tráfico a terceros, por su carácter interno y personal, y no puede acreditarse por los medios probatorios ordinarios y debe inferirse de datos de carácter objetivo y externos debidamente acreditados. La jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo han establecido que, 'en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. Mediante esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 y 1.103/2009 ).

En el caso, la elevada cantidad de la sustancia transportada por el acusado Baldomero y que fue entregada al acusado Fidel , supera con creces el acopio para cinco días, lo que determina que se presuponga poseída para el tráfico ilícito. Es cierto que no se produjo acto alguno de entrega de dinero pero en realidad ello nos lleva a una reflexión adicional que da soporte a la inferencia que postula la acusación, ya que al acusado Baldomero se le ocupó la suma, ciertamente elevada, de 700 euros cuya lícita procedencia no ha sido acreditada, y que todo parece indicar era el precio por el transporte de la sustancia y en todo caso, haya o no contraprestación estaríamos ante acto de favorecimiento del tráfico y una tenencia de sustancia que supera el acopio necesario para cinco días de consumo.

Por último, debe valorarse como indicio que permite inferir el destino de la tenencia de la sustancia, la manera en que fue entregada, colocándola disimuladamente en el casco que llevaba en el brazo el acusado no juzgado, gesto que solo se explica desde la intención de ocultar la bolsa a terceros y que evidencia el conocimiento de la ilicitud de la conducta.

TERCERO.- De los anteriores hechos resultan responsables en concepto de autores, los acusados, por sus participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- La defensa del acusado Baldomero ha interesado la apreciación de la eximente incompleta del artº 21.1 en relación con el artº 20.2 del C.P .

El acusado, en el acto del juicio oral declaró que es adicto a la cocaína desde hace unos quince o veinte años, y que consumía mucho porque se había separado, llegando a someterse a dos tratamientos de desintoxicación, el último tras la muerte de su padre. Y es cierto que tal consumo ha resultado acreditado por la pericial médico forense practicada en el acto del juicio oral en la que ratificando su informe obrante en las actuaciones afirmó que el acusado presentaba signos compatibles, con un consumo de cocaína por vía inhalatoria, consumo que además se evidencia por la analítica de cabello obrante en las actuaciones y que pudo examinar cuando visitó al acusado.

Ahora bien, ni la analítica practicada ni el médico forense pudieron concretar la entidad de ese consumo, elemento relevante para establecer si el acusado tenía o no sus facultades alteradas en el momento de cometer los hechos, y lo cierto es que si tenemos en cuenta que el propio acusado reconoció que al tiempo de los hechos su consumo era menor que en épocas anteriores, y que nada apreciaron los agentes que indicase una afectación siquiera sea al menos de sus capacidades volitivas, estamos en el caso de rechazar la concurrencia de circunstancia por razón de la drogadicción del acusado.

No concurriendo, pues, respecto a ninguna de los acusados, circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar su responsabilidad criminal del mismo, es por lo que procede imponer las penas previstas en el artº 368, en su mitad inferior. La pena señalada por la ley para el tipo básico del artículo 368 es la de tres a seis años de prisión cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, como es el presente caso, Dentro de este margen, procede imponer a cada uno de los acusados, la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, que resulta justificada considerando la totalidad de las circunstancias concurrentes, siendo por otra parte, solo ligeramente superior a la mínima legalmente imponible.

Este precepto establece asimismo una pena de multa de tanto al cuádruplo del valor de la droga en el mercado ilícito, por lo que considerando la cantidad de droga que le fue ocupada a los acusados, que tenía como destino su distribución en el mercado ilícito donde su valor alcanzaría 4.442 euros, procede imponerles la multa por importe de ese valor, con un mes de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Baldomero y Fidel , como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y MULTA DE 4.442 euros con un mes de arresto sustitutorio para el caso de impago y al pago, cada uno de ellos de la mitad de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido al acusado Baldomero .

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-