Sentencia Penal Nº 788/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1724/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031499

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1724/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 94/2014

Apelante: D./Dña. Cristobal

Procurador D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 788/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (PONENTE)

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil quince

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 94/14 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 23 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo partes en esta alzada, como apelante, Cristobal y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 de septiembre de 2015, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 14:00 horas del día 13 de abril de 2013 el acusado, Cristobal , ya reseñado, a la altura del nº 20 de la Calle Conciliación de esta ciudad se acercó a Jose María cuando se encontraba en su vehículo y, tras ofrecerle la compra de hachís, se dirigió a un bar donde entró, volviendo y entregando a Jose María , a cambio de 5 € que recibió del mismo, un trozo de lo que, una vez analizado en laboratorio, resultó ser hachís con una pureza del 30% de THC y un peso neto de 0,851 gramos, siendo ambos retenidos por Agentes de la Policía Nacional de servicio que presenciaron todo lo sucedido.

En el registro personal que le efectuaron al acusado le encontraron, en el bolsillo derecho de su pantalón, tres bolsitas de plástico transparente de idénticas características a la que contenía el hachís entregado a Jose María , conteniendo cada una en su interior una sustancia compacta de origen vegetal de color marrón que, tras el análisis pericial, resultó ser hachís, conteniendo una 1,040 gramos con una pureza del 31% de THC, la segunda 0,964 gramos con una pureza del 30,5% del THC y, la tercera, 1,170 gramos con una pureza del 31,5%; bolsitas que igualmente tenía destinadas a su venta.

El valor de venta de todas las sustancias intervenidas al acusado era de 24,01 €. El mismo llevaba, además de los 5 € recibidos de Jose María , otros 49 € obtenidos con su labor de intercambio.

El acusado cometió estos hechos a causa de su grave adicción al consumo de sustancias tóxicas. El señalamiento inicial a juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Cristobal como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1, inciso 2 º, y 368.2 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas:

A la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A la pena de 6 € de multa con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al pago de las costas procesales causadas

Se decreta el comiso y destrucción de toda la droga intervenida y el decomiso del dinero intervenido al acusado, que será transferido al Tesoro Público'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Cristobal , el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 13 de noviembre de 2015, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 17 de noviembre de 2015 para deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su oposición a la sentencia recurrida en la existencia de un error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del precepto legal aplicable por entender que de su lectura, citamos textualmente, 'se desprende la predisposición del juzgador a creer la versión de D. Armando , lo cual separa al Juez del camino de la objetividad, neutralidad e imparcialidad que se espera de su cargo' (sic), habiendo negado el testigo comparecido que hubiera adquirido la sustancia intervenida a Cristobal , por lo que su declaración en sede policial pudo ser producto de la presión o coacción a que se habría visto sometido. Dicho testigo negó también haber entregado dinero alguno al recurrente, ya que, según él, lo pagó a otro individuo de raza gitana que no identifica. El acusado viene sosteniendo, además, que la droga incautada era para su propio consumo. Por todo ello, interesa su absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente o, en su caso, atenuante muy cualificada de drogodependencia, considerando excesiva la multa impuesta por la 'falta' (sic), en cuya imposición debería tenerse en cuenta su propia situación personal. Por último, y en la graduación de la pena, el Juez a quo se acoge -dice- a teorías sin demostrar, lo que evidencia claramente 'la falta de neutralidad y equidad por parte del juzgador' (sic).

Pues bien, y al margen de lo impropio de alguno de los términos y expresiones vertidas por el recurrente, cuyo contenido hemos querido por ello subrayar literalmente, se advierte que en el escrito de recurso se alude a cuestiones que nada parecen tener con este asunto, como es el caso del testigo (un tal ' Armando ') y que, según se afirma, predispone al juzgador en contra del acusado, pese a que con tal identidad no consta haber intervenido en el plenario, como en cuanto a la imposición de la pena de multa respecto de una supuesta falta por la que en ningún caso resulta condenado.

Antes de entrar en el fondo del asunto, recordar que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto a la valoración del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso, al valorar la declaración testifical del comprador de la mercancía ilícita y de los agentes comparecidos, junto con la propia del acusado quien se niega a responder a otras preguntas que las de su propia abogada, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no sucede en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, y como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida. Y en este caso concreto, no hay duda que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta y el vídeo de grabación, conforme a continuación se indica.

En efecto, en este tipo de situaciones presuntamente delictivas es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia del acusado con la sola declaración de los testigos y demás elementos indiciarios. En este sentido, evacuada la testifical de D. Jose María -que en el visionado se observa ciertamente dubitativa y en ocasiones contradictoria, aunque en todo caso reconociendo la firma estampada en su declaración en sede policial (a los folios 13 y 14 de las actuaciones), la+ que además ratifica a presencia judicial (folio 53), en donde no menciona que se hubiera ejercido ningún tipo de presión o coacción al respecto-, reconoce conducir el vehículo identificado por los agentes de policía y la compra de una bolsita de esta sustancia a cambio de la entrega de cinco euros. Los agentes que realizaban funciones de vigilancia identifican plenamente al que hace entrega de la sustancia y también al comprador, determinando su filiación y procediendo a la inmediata detención del vendedor. De ahí que sin descartar la posible participación en estos mismos hechos de otros sujetos no identificados (el testigo alude a individuos de etnia gitana), toda vez que instantes antes del menudeo el vendedor se dirigió a una cafetería próxima, de la que minutos después volvió a salir para dirigirse al vehículo ocupado por el comprador, no hay duda de la intervención directa y personal del acusado, conforme acertadamente razona el juez de instancia tras procederse a la incautación de la sustancia estupefaciente, que resulta ser hachís tras el análisis de laboratorio, como del dinero producto de la venta.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2ª del Tribunal Supremo han precisado, por otra parte, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse también sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina estos indicios de forma extensa y razonada, pudiendo comprobar el Tribunal lo justificado de su motivación, sobre lo que poco o nada se puede añadir por nuestra parte. La vigilancia policial realizada sobre el sospechoso, la identificación del comprador, la incautación de la sustancia y del dinero abonado por su compra, entre otros, constituyen indicios suficientemente sólidos sobre la participación del acusado en los hechos descritos, resultando por ello manifiestamente improcedente la acusación de falta de imparcialidad o neutralidad del juzgador al valorar tales pruebas.

SEGUNDO.-Por otro lado, y enlazando con esta primera cuestión, de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo al respecto (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia a que también alude el recurrente, se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha dispuesto de material probatorio más que suficiente para destruir tal presunción, puesto que toma en consideración las declaraciones de los testigos ya referidos, delimitando qué hechos considera fehacientemente acreditados y otorgando plena credibilidad al testimonio de los agentes comparecidos, lo que permite enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia a pesar de la negativa del acusado a reconocer los hechos e incluso a responder a las preguntas de la acusación. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han evacuado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, y no precisamente mínima, y además actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y resultado de dicha valoración es el perfecto encaje legal de los hechos descritos en el tipo penal definido por el Juez a quo como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal , no infringiéndose por tanto en su aplicación precepto legal alguno. En consecuencia, su recurso debe ser íntegramente desestimado, también en lo que se refiere el ilícito por el que resulta condenado.

TERCERO.-Finalmente, y en cuanto a la posible concurrencia de la eximente completa de drogadicción o, subsidiariamente, en su consideración como atenuante muy cualificada, observamos que recabado informe al Sajiad, este organismo informa que el acusado se opone a la realización de cualquier prueba, negándose a contestar a las preguntas y renunciando, en definitiva, a la práctica del informe psicosocial o de toxicomanía. Su toma en consideración por el juzgador se sustenta, por tanto, únicamente sobre la prueba documental incorporada a la causa durante el plenario y en la que se reconoce adicción de abuso en el consumo de drogas durante el año 2010, lo que en la práctica descarta que se trate de un sujeto inimputable, si bien se reconoce la posibilidad de que viera disminuida su capacidad de decisión en cuanto sufre una limitación de sus facultades volitivas en conductas relacionadas con la voluntad de obtener dinero para sufragar su adicción. Razón por la que el Juez de instancia aplica únicamente, y a nuestro criterio de forma acertada, la atenuante específica del artículo 21-2 del Código Penal al actuar el acusado a causa de su adicción a los opiáceos, subsistiendo, en cambio, un evidente déficit probatorio respecto a la posible concurrencia de la eximente completa o incompleta de trastorno mental en cuanto no consta una plena o parcial afectación de su conciencia o voluntad al momento de ocurrir los hechos, fuera de la limitación ya reconocida.

En este orden de cosas, esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013 , recordaba que la situación de drogadicción del sujeto, en cuanto a la posible trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal, se divide efectivamente en cuatro estadios, los cuales pueden resumirse del siguiente modo en base a la doctrina jurisprudencial que se cita, a saber:

1/ Eximente completa: Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del Código Penal (eximente completa) de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta: Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo Texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, que es la que finalmente se aplica en este supuesto, resulta precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas.

Ahora bien, corresponde en todo caso a la defensa del acusado la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa o incompleta, o atenuante muy cualificada, como por su parte incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , entre otras muchas). Y en el presente supuesto, no se ha solicitado la práctica por el recurrente de ninguna otra prueba (pericial, documental o testifical), fuera de las ya incorporadas a la causa y oportunamente valoradas por el Juez a quo, destinada a dejar constancia, en primer término, de la situación de drogadicción del acusado, y, en segundo, de la influencia que dicha drogadicción tiene en sus facultades volitivas o cognoscitivas. Alude en este sentido el Juez de lo Penal al informe de asistencia ya referido. De la documentación aportada tan solo se desprende, por tanto, que es consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes y que, como consecuencia precisamente de esta adicción, ha desarrollado una cierta dependencia, pero sin que se deje fehaciente constancia, en lo que a estos efectos interesa, de en qué proporción (folio 37), por lo que su impugnación ha de ser desestimada también por tal concreto motivo y la sentencia confirmada en su integridad, habiéndose aplicado en la graduación de la pena las reglas previstas en el artículo 66 del Código Penal al que el Juez a quo se refiere de forma expresa y con acierto, en contra de lo también manifestado por éste, imponiéndose una pena de multa prácticamente en su ínfima cuantía de seis euros, lo que exime al juzgador de cualquier necesidad de justificación respecto a la capacidad económica del obligado al pago.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Cristobal , contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Penal Número 23 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 94/14, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo constar que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.