Sentencia Penal Nº 788/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 711/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0102228
Procedimiento Abreviado 711/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5126/2014
SENTENCIA Nº 788/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA
Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)
Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa
referenciada, seguida por un presunto delito contra la salud pública, siendo encausado D. Carlos María
, mayor de edad, natural de Colombia, con N.I.E nº NUM000 , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Blanca Berriatua Horta y defendido por la Letrada Dª Mª Ángeles Colino Nieto, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Rodríguez Zarauz.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 18 de mayo de 2016 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 711/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, Diligencias Previas Proc. Abreviado 5126/2014.



SEGUNDO: Se acordó la celebración del plenario para el pasado día 13 de diciembre de 2016. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Carlos María , considerándole autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 párrafo 1º inciso 1º del Código Penal , en concepto de autor y concurriendo la agravante de reincidencia del art.

22.8ª del Código Penal . Solicitando imponer al encausado la pena de cinco años de prisión y multa de 6.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como el comiso de la droga y efectos intervenidos y costas La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido. Y en vía de informe, solicitó que en caso de ser condenado, se aplique el artículo 368.2 (grado de consumo).



TERCERO: En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al acusado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las 22:20 horas del día 29 de octubre de 2014 Carlos María , natural de Colombia en situación regular en España y con antecedentes penales por delito contra la salud pública, fue interceptado en la c/ Monteleón, de Madrid por Agentes del CNP que prestaban servicio de paisano, y que le sorprendieron en posesión de una bolsa de plástico que contenía 65,927 gr. de cocaína con una pureza del 63,5%, que iba destinada a su venta a terceros y habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 2.231,27 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso 1º Cp . , del que es autor el acusado, de conformidad a lo dispuesto en el art. 28, primer párrafo, por haberse acreditado su participación voluntaria, material y directa en los hechos, a la vista del resultado de las pruebas que han sido practicadas en el acto de juicio.

Concretamente, la declaración del acusado, inconsistente en sus propios términos y contradictoria con el resultado del resto de las pruebas; la testifical practicada en el plenario, y el resultado de las periciales obrantes en autos, analizando peso y naturaleza de la sustancia que le fuera intervenida, han venido a acreditar los elementos que configuran el tipo penal por el que resulta condenado, a saber: La concurrencia del elemento de tipo objetivo, consistente en la tenencia de sustancia, con destino ordenado a dicho tráfico.

Que el objeto material de la conducta acreditada, sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito de la sustancia en cuestión.

Así, se dedujo, en primer lugar del reconocimiento del acusado, respecto de la tenencia de 65,927 gramos de cocaína, cuyo destino, según respondió en el interrogatorio, era para consumir con unos amigos,'...

seis o siete que desaparecieron... que le dieron el dinero, unos 600 euros entre todos... y nunca los pudo localizar después ' Es decir, invocó el acusado el llamado 'consumo compartido o grupal', estrategia de defensa que quedó sin fundamento probatorio alguno, más allá de la simple alegación en el interrogatorio practicado.

Es sabida la doctrina del T.S. que ha establecido de forma reiterada que para que el consumo compartido sea impune, debe reunir una serie de requisitos, cuya falta de acreditación se deduce a continuación, a la luz de la prueba practicada en el plenario. Así: 1- Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación, no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal , ante un acto de promoción o favorecimiento de dicho consumo.

No consta debidamente acreditado que el propio acusado fuera adicto.

Cierto es que apuntó que consumía estupefacientes en la fecha de los hechos pero, conforme él mismo afirmó ' no pidió prueba de su adicción, porque no consumía demasiado, lo hacía con amigos...era consumidor esporádico '. Única declaración que se pudo tener en cuenta pues no se produjo en el plenario, ninguna otra declaración de los supuestos amigos que le dieran el dinero y con los que iba a compartir la cocaína que - según él- se encargó de comprar...describiendo, también de forma inverosímil, cómo se produjo dicho acto de compra.

2- La cantidad de droga programada para su consumición han de ser pequeñas cantidades, correspondientes a un normal consumo De forma imprecisa manifestó el acusado que la droga era para consumir en Galicia adónde iban a ir 'todos' a trabajar...; imprecisión que se reiteró no solo al concretar cuantos eran, sino el dinero que puso cada uno ('algunos más otros menos...') 3.- Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, y ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

Ninguna justificación ofreció el acusado acorde con tal exigencia, a la hora de concretar la inmediatez de la ocasión en que la iban a consumir, ni mucho menos en qué circunstancias.

4.- La coparticipación compartida ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes o consumidores. Dándose por reproducido lo dicho hasta ahora.

Sí resultó creíble sin embargo, la declaración testifical del agente de policía que explicó las razones por las que llevaron a cabo su actuación en relación al acusado, ya que les levantó sospechas al verle junto a un local cuyo cierre estaba algo levantado, pensando que pudiera estar forzándolo... y que fue a raíz de tal actuación, cuando le intervinieron la roca de cocaína.

Pues bien tal declaración, lejos de enervar siquiera la eficacia del resto de las diligencias policiales practicadas - como pareció pretender la defensa del acusado - vino a corroborar nuevamente la endeblez de la declaración de aquél, cuando manifestó en el plenario que, en el momento de la actuación policial, estaba esperando un taxi.

Por último, de la prueba pericial obrante en los autos consistente en el informe del análisis de la sustancia, no impugnado, y que como prueba documental adquiere pleno valor probatorio, resulta que la sustancia aprehendida se trata efectivamente de cocaína, cuya naturaleza y características contrastadas ofrece la cantidad de 42 grs. de cocaína pura - superando en tres veces la cantidad que señala la Jurisprudencia como límite para considerar el autoconsumo- y está catalogada entre las que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central, y que, por ello, se halla incluida en la listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

Así pues, la opción defensiva del consumo compartido, ha resultado inacreditada, por ausencia de la práctica totalidad de las exigencias y requisitos, inexcusables para dar lugar a la actividad no punible del consumo, y debe ser desestimada, al carecer de eficacia probatoria de descargo frente a la consistente y probada acusación formulada contra él.



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, Carlos María , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los elementos del tipo penal, que sanciona todos los comportamientos que suponen una aportación causal a las actividades de tráfico de drogas; autoría por la que se le condena de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal

TERCERO.- Concurre en el acusado, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme por idéntico delito contra la salud pública, como consta en la hoja histórico-penal obrante en autos.

Y no concurre la eximente incompleta de intoxicación plena por consumo de estupefacientes invocada por la defensa, por quedar inacreditada...a la vista de las circunstancias que, en relación a consumo de droga el tiempo de los hechos, alegó el propio acusado; quien mantuvo que fue solo a raíz de la muerte de su padre y a la promesa que le hizo de apartarse de la droga, en enero de 2016 - los hechos enjuiciados acaecieron en octubre de 2014- cuando pidió cita en un Centro de ayuda al drogodependiente.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, los anteriores fundamentos que analizan las circunstancias del hecho y del culpable determinan la improcedencia de la aplicación del segundo párrafo del art.368, del Código Penal .

En cuanto a la pena a imponer, y habida cuenta de que el tipo penal castiga a los que ejecuten actos de tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, con las penas de prisión de tres a seis años, debiendo imponérsele la pena, en su mitad superior, se fija ésta en la de prisión de 4 años 6 meses y un día.

La multa que igualmente procede imponer de conformidad al precepto citado, se cifra en el duplo del valor de la droga objeto del delito, esto es 4.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp , a razón de 20 días, en caso de impago.



QUINTO. - Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Carlos María , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años 6 meses y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp , a razón de 20 días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada al encausado, así como la destrucción de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.