Sentencia Penal Nº 788/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5055/2020 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 788/2022

Fecha de sentencia: 28/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5055/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5055/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 788/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 28 de septiembre de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 5055/2020 interpuesto por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por D. Primitivo, representado por el procurador D. Rafael Mera Muñoz, bajo la dirección letrada de D. José Luis Pérez Vecino, contra la sentencia núm. 260/2020, dictada el 17 de julio por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León del Procedimiento Abreviado núm. 27/2019, dimanante de las Diligencias Previas núm. 338/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de León que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y aclarada por auto de 22 julio y 25 de septiembre de 2020. Es parte el Ministerio Fiscaly, como parte recurrida, la mercantil LANCIA DENTALS.L.U, D.ª Zaida y D. Romeo, en condición de Acusación Particular, quienes actúan conjuntamente representados por la procuradora D.ª Nuria Becker Fernández-Llamazares y bajo la dirección letrada de D. Héctor Figueira Prieto.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de León, incoó Diligencias Previas con el núm. 338/2013, por delito de apropiación indebida contra D. Primitivo y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de León, cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 27/2019, sentencia núm. 260/2020, el 17 de julio, que contiene los siguientes hechos probados:

'SE DECLARA PROBADO que:

PRIMERO. El acusado Don Primitivo, titular de Documento Nacional de Identidad NUM000, sin antecedentes penales, arquitecto técnico, en julio de 2.008 asumió, a través de la compañía 'GO&VE GESTIÓN, S.L.', de la cual era administrador único, el encargo de Doña Zaida, Don Romeo y la mercantil 'LANCIA DENTAL, S.L.U.', cuya administradora y socia única era Doña Zaida, para la dirección de la obra del proyecto de acondicionamiento de un local sito en Calle Lancia de León, núms. 23-25, que tenía por objeto adecuar éste para ser empleado como clínica dental. Dicho local estaría formado por dos locales unidos, uno de ellos propiedad de Don Romeo, y el otro a Doña Zaida, la cual gestionaba su actividad profesional como médica estomatóloga a través de la mercantil LANCIA DENTAL, S.L.P.

Según el contrato suscrito por los referidos querellantes con el acusado Don Primitivo, éste asumía, además de la dirección material de los trabajos de acondicionamiento y reforma, la gestión de los fondos que aquellos le irían facilitando para el pago de las obras que en el local se llevaran a cabo, manteniendo a lo largo del proceso no solo la dirección de las cuestiones técnicas sino también la administración económica del mismo, encargándose de intermediar entre la propiedad y las empresas especializadas, oficios o autónomos que debían intervenir en los trabajos, comprobando la ejecución de los trabajos realizados, su adecuación a lo proyectado y la corrección de las facturas que aquellas empresas o autónomos emitieran contra GO&VE GESTIÓN, S.L. abonándoles dichas facturas con los fondos previamente proporcionados por la propiedad, para, posteriormente, emitir a la propia GO&VE GESTIÓN, S.L. sus propias facturas por los servicios prestados a LANCIA DENTAL, S.L.U., Doña Zaida y Don Romeo, por el conjunto de los trabajos correcta y efectivamente ejecutados.

La oferta económica inicial que en septiembre de 2.008 a través de GO&VE Gestión hizo el acusado a Doña Zaida. Zaida, Don Romeo y LANCIA DENTAL, S.L.U. fue por un importe de 151.480 euros más el IVA, pagando los promotores sus honorarios aparte por su asistencia técnica y económica por valor de OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (8.362,44 €)

Tras el inicio de los trabajos, las partes convinieron un aumento de obra en relación con distintos capítulos, adicionándose un proyecto eléctrico y otro de climatización por importes respectivos de DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS (2.262 €) y TRES MIL SETECIENTOS DOCE EUROS (3.712 €)

El acusado concibió desde el primer momento en que entró en contacto con Doña Zaida, el propósito de retener cantidades en su propio beneficio, a medida que se fueran expidiendo las sucesivas certificaciones de obra, inflando los gastos de ejecución que sería de su responsabilidad abonar con cargo a los fondos recibidos de aquella, o bien facturando a la propiedad conceptos genéricos que nunca llegaría a especificar y que no acompañaba de mediciones, dejando extensas parte de la obra sin ejecutar y dejando de pagar las facturas que girarían los distintos oficios que trabajaron en la reforma del local.

TERCERO. Los perjudicados, Doña Zaida, Don Romeo y la mercantil LANCIA DENTAL, S.L.U. tuvieron que desembolsar para terminar la obra de la clínica dental la cantidad de 81.604,42 euros.'

SEGUNDO.-La citada de la Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a Don Primitivo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros (10 €), con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago, conforme al art. 53 del Código Penal.

CONDENAMOS a Don Primitivo A INDEMNIZAR LOS QUERELLANTES EN LA CANTIDAD de NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (96.838,69 €) más el interés legal incrementado en dos puntos que dicha suma devengue desde la fecha de esta sentencia hasta el total abono de su importe a los referidos querellados.

CONDENAMOS a DON Primitivo AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, incluidas las causadas a Doña Zaida, Don Romeo y LANCIA DENTAL S.L.U. como acusación particular.'

La mencionada Audiencia Provincial dictó auto de aclaración de sentencia, de fecha 22 de julio de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

'La Sala acuerda subsanar el error cometido en la anterior Sentencia en el sentido de que el tercer Magistrado que forma la Sala es Don Teodoro González Sandoval en lugar de Don Manuel Ángel Periín del Palacio, que se hizo constar por error.'

Por último, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León dictó Auto de aclaración con fecha de 25 de septiembre de 2020 de rectificación de error material, cuya parte dispositivareproducimos a continuación:

'SE RECTIFICAN ERRORES MATERIALES PADECIDOS EN LA SENTENCIA N° 260/2020 recaída en el presente Procedimiento Abreviado 27/2019, de fecha 17 de julio de 2020, en los siguientes términos:

1°. Se sustituye, en el encabezamiento de la Sentencia, el nombre del Letrado director de la acusación particular, Don JESÚS MIGUÉLEZ LÓPEZ, por el de 'Don HÉCTOR FIGUEIRA PRIETO'.

2°. Se sustituye en el párrafo último del fundamento de derecho DÉCIMO de la Sentencia, el nombre de Don Edmundo, por el de 'Don Primitivo'.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Infracción de ley, dados los hechos declarados probados, al haberse infringido un precepto de carácter sustantivo. Art. 253, 74, 131 y 21. 6 del CP.

Segundo.- Se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Infracción de ley, dados los hechos declarados probados, al haberse infringido un precepto de carácter sustantivo. Art. 253 y siguientes del C.P y art. 74 de dicho texto legal.

Tercero.- Se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Infracción de ley, dados los hechos declarados probados, al haberse infringido un precepto de carácter sustantivo. Art. 131 y 21.6 CP.

Cuarto.- Se invoca al amparo del art. 849.2 de la LECrim. Infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Se invoca al amparo del art. 850 de la LECrim, quebrantamiento de forma, al admitirse un documento en el acto de la vista aportado en ese acto por la querellante.

Sexto.- Se invoca al amparo del art. 851.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, predeterminación del fallo.

Séptimo.-Se invoca al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE. Infracción del derecho a la presunción de inocencia, quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, de los principios de contradicción y dilaciones indebidas.

QUINTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León condenó en sentencia núm. 260/2020, de 17 de julio, a D. Primitivo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros. Igualmente le condenó a indemnizar a D.ª Zaida, D. Romeo y LANCIA DENTAL, SLU en la cantidad de 96.838,69 euros más el interés legal, y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Contra la citada sentencia recurre D. Primitivo.

Para ello, tal y como aconsejan los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECrim, procederemos a alterar el orden de análisis de los motivos, comenzando por aquéllos en los que se denuncia quebrantamiento de forma, teniendo en cuenta que su eventual estimación determinaría la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta denunciada, la sustanciara y terminara con arreglo a Derecho.

A continuación se examinará conjuntamente la parte de los motivos que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, para examinar finalmente los motivos de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Igualmente resulta conveniente a fin de lograr mayor claridad dentro de la motivación exigida por el art. 120.3 CE y evitar innecesarias repeticiones de las que únicamente resultaría un innecesario alargamiento de la fundamentación, sistematizar los distintos motivos tratando de forma unitaria cuestiones que se repiten en varios de ellos.

SEGUNDO.-Comenzando por tanto por el quinto motivo del recurso, éste se formula al amparo del art. 850 LECrim, por quebrantamiento de forma.

Considera el recurrente indebidamente admitido el documento aportado por la acusación en el momento de practicarse la testifical de D.ª Zaida, después de que el recurrente hubiera declarado y por tanto sin posibilidad de poder replicar y contradecir el mismo. Estima que el Tribunal debió proceder a la suspensión del juicio a fin de practicar aquellas diligencias necesarias sobre este documento para determinar su veracidad, autenticidad y posible manipulación, máxime cuando fue aportado en el momento en el que él ya había declarado y por tanto no pudo contradecir su contenido o autenticidad. Señala que el documento, email de enero de 2010, debió ser aportado con el escrito de conclusiones provisionales y, en último caso, al comenzar el juicio oral. Además, a su juicio, debió ser revisado y analizado con todas las garantías de contradicción precisas, más allá de su simple admisión, suspendiendo la vista para la práctica de las diligencias complementarias necesarias. No habiéndose procedido de esta forma considera que se ha vulnerado el principio de contradicción ocasionándole indefensión.

Los mismos argumentos son reproducidos en el primer motivo, que formula de forma errónea por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de preceptos de carácter procesal y no sustantivo, arts. 656, 728, 729 LECrim, y por tanto excluidos de este motivo.

1. Se limita el recurrente a invocar el art. 850 LECrim sin precisar cuál de sus apartados ofrece cobijo a su pretensión, poniéndolo en relación con el art. 746.6 LECrim.

Como regla general, en el procedimiento abreviado, las pruebas de que las acusaciones pretendan valerse deben ser aportadas con sus escritos de conclusiones provisionales ( art. 781.1 LECrim) o al inicio de las sesiones de juicio ( art. 786.2 LECrim).

El art. 728 LECrim prohíbe que se practiquen otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes ni que se examinen otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. Ello no obstante el art. 729 LECrim modula el principio de preclusión procesal permitiendo la aportación probatoria en el proceso penal después de que el juicio haya sido iniciado. El mencionado precepto recoge tres excepciones, la tercera de las cuales se refiere a las 'diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles'.

La validez constitucional de la iniciativa del art. 729 LECrim ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 6/12/1988, caso Barberà, Messegué Jabardo).

En el mismo sentido, esta Sala viene señalando de forma reiterada que la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 LECrim puede ser considerada como una prueba sobre la prueba, que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio que impone la carga de la prueba a la acusación.

Como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 918/2004, de 16 de julio, el art. 729.3 LECrim 'es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. (...) Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación'.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 439/2013, de 22 de mayo, frente a las decisiones adoptadas al amparo de los números 1 y 2 del art. 729 LECrim, que no son revisables en casación, se ha admitido la posibilidad de supervisar esa decisión por este Tribunal, aunque sin perder de vista ese mayor nivel de 'discrecionalidad' que concede la Ley a la Sala de instancia. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 306/2003, de 4 de abril.

Recordábamos en la primera de las citadas sentencias que 'La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos:

a) La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu.

b) Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser 'prueba sobre la prueba' (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por 'ofrecer' ha de entenderse no solo la proposición, sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en ese momento; o un testigo no propuesto que está en estrados, v.gr). 'Ofrecer' implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante 'revelaciones o retractaciones inesperadas' ( art. 746.6 LECrim).

c) Que concurran los demás requisitos que condicionan la prosperabilidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim, en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el Tribunal de instancia.'

2. En nuestro caso, conforme a lo expuesto en el anterior apartado, no hubo extemporaneidad alguna en la proposición, como pretende la defensa del acusado. El propio texto del art. 729.3º LECrim habla de diligencias de prueba que en el acto ofrezcan las partes.

Tampoco ofrece duda la pertinencia de la prueba, teniendo en cuenta la relación del documento aportado con el objeto del presente proceso penal. En concreto se trataba con el citado documento de corroborar las afirmaciones que en ese instante estaba realizando D.ª Zaida sobre el momento en el que el acusado había cesado su actividad en la obra. La citada prueba ha servido para reforzar la credibilidad de otras debidamente propuestas y practicadas.

Y se han respetado los principios de igualdad, defensa y contradicción.

No se generó la indefensión que se dice producida. Todas las partes, y en concreto la defensa, pudieron interrogar a la testigo en relación con el contenido del documento aportado.

El recurrente pudo en el plenario contradecir su contenido. Además, no consta, ni tampoco se alega por su defensa, que mostrara su oposición con la aportación del documento y con la decisión del Tribunal de que se uniese a las actuaciones. Tampoco existe reflejo de que impugnara su contenido, ni que solicitara la suspensión del juicio a fin de interesar la práctica de nuevas pruebas, o que solicitara que el acusado contestara nuevas preguntas relacionadas con el documento. Por último, no aparece que formulara oportuna y necesaria protesta.

No existió pues vulneración de las normas que determinan el equilibrio entre partes y que regulan la admisión de pruebas por el Tribunal de instancia. No se generó indefensión material y procede en consecuencia la desestimación del motivo.

TERCERO.-El sexto motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim por predeterminación del fallo.

Expone que se introduce en los hechos declarados probados el concepto jurídico de 'gestión de fondos' en relación con este caso concreto y con referencia a un contrato inexistente, lo que a su juicio predetermina el fallo de la sentencia.

Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo;, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Como explicábamos en la sentencia núm. núm. 585/2021, de 1 de julio, 'La valoración de la prueba condiciona -predetermina- el fallo. No puede ser de otra forma. Pero no es eso lo que prohíbe el art. 851.1 como ha explicado la jurisprudencia hasta la saciedad. La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que por ello soslaya una narración de hechos despojada de valoraciones o 'sobreentendidos' jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente 'neutros'. Eso no solo es absurdo sino que además sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico).'

A juicio del recurrente, la afirmación que realiza la sentencia cuando se refiere a él refiriendo que 'asumía, además de la dirección material de los trabajos de acondicionamiento y reforma, la gestión de los fondos que aquellos le irían facilitando para el pago de las obras que (...)' introduce un concepto jurídico 'gestión de fondos' que implica predeterminación del fallo.

Sin embargo, basta leer tal expresión para comprobar que no se emplea en ella ningún concepto que para su comprensión se necesiten conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones, y en concreto las palabras 'gestión de fondos', son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito de apropiación indebida por el que el recurrente ha resultado condenado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En el segundo motivo, que formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim denuncia indebida aplicación de los arts. 253 y 74 CP.

El fundamento de su queja es que nunca ha existido un contrato de gestión de fondos sino que lo que concertó con los querellantes fue un arrendamiento de servicios, según el cual él y su empresa efectuaron una reforma de un local, contando con su propio personal y subcontratando otros oficios. Afirma que la cantidad entregada al inicio de la obra era un adelanto del precio total concertado que podía utilizar como considerase oportuno. Razona que no accedió a unos fondos que debía gestionar, sino que se le traspasó una cantidad de dinero a cuenta del total de lo presupuestado para la realización de la obra. Asegura que la denunciante ha acudido a la vía penal sabedora de la imposibilidad de probar una conducta que le fuera reprochable civilmente, además de para sortear la prescripción de acciones civiles. Expone que la gestión de fondos es una figura extraña, difusa, prácticamente inexistente en nuestra cultura y no acorde con ningún documento existente en los autos.

Consecuentemente con ello, entiende también que no estamos ante un delito continuado porque no es un gestor de fondos, sino que ha facturado, mediante las correspondientes certificaciones, la parte de las obras que iba ejecutando en la obra de adecuación de local, lo que es habitual entre las empresas y autónomos que se dedican a la construcción para cobrar el trabajo efectuado.

En análogo sentido formula el motivo cuarto del recurso, que deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

Afirma que la sentencia recurrida basa su condena casi exclusivamente en la declaración efectuada en el juicio por D.ª Zaida, cuyas manifestaciones no se corresponden con las efectuadas en su primitiva declaración en las diligencias previas. Critica también que el Tribunal no atienda a la testifical de personas como el Sr. Indalecio que confirma lo manifestado por el recurrente bajo el pretexto de su vinculación con él despreciando también otras testificales de personas que no tienen relación con él mismo. Y lo mismo ocurre a su juicio con la prueba documental.

Divide el motivo en varios apartados, denunciando en el primero de ellos nuevamente que existe un error en la calificación de la naturaleza jurídica de la relación mercantil existente entre él con la obra y con la contratante.

Razona que existieron dos encargos diferentes en dos tiempos distintos. El primero tuvo lugar en el mes de julio de 2008. Se trata de la modificación del proyecto que en su día realizó el arquitecto D. Jeronimo. Su ejecución se inició en 2007 y fue suspendida por la propiedad al tercer día de obra, por no encajar el proyecto en su idea.

El segundo se realiza el mes de septiembre de 2008. En él GO&VE GESTIÓN SL oferta sus servicios para adecuar los locales de la propiedad de conformidad al nuevo proyecto desarrollado, esta vez por GO&VE GESTIÓN SL durante los meses de julio y agosto de 2008. En el documento que se suscribió se hizo constar a mano que se posponía la firma del contrato hasta la redacción de un contrato, ingresando el 30% de lo presupuestado, no como fondos a gestionar sino como parte del precio total. El resto de la cantidad presupuestada se abonaría, como en cualquier otro contrato de realización de una reforma, por sucesivas certificaciones. El contrato nunca llegó a firmarse porque no se confeccionó por la asesora de los querellantes. El encargo fue ampliado después con trabajos de electricidad y de climatización. Destaca también que en la documentación de todos los pagos que se efectuaron se hizo constar la palabra certificación, propio de una empresa constructora y no de una sociedad de gestión de fondos. Concluye por ello que lo que se llevó a cabo fue una obra de adecuación de un local, en la que se estableció un importe y se cobró una parte de este por adelantado. Por ello no existió fondo alguno que gestionar.

Indica también que la propia querellante nunca refirió, en todos los documentos que remitió al Colegio de Aparejadores, que la actividad contratada fuera una gestión de fondos. Se refiere así al escrito remitido para comunicar su baja como director de la obra y no como gestor de fondos, así como al documento del Colegio de Aparejadores en que se consignan todos los códigos de actividad de la profesión de aparejador y no se recoge ninguna actividad como gestor de fondos.

En un segundo apartado denuncia el error al ser considerado como gestor de fondos y no contratista principal de la obra de adecuación de local. Después de referir las diferencias entre una y otra figura. Relaciona como documentos que acreditan su condición de contratista: el aviso previo de la apertura el centro de trabajo en el que aparece como contratista su empresa, asumiendo con ello responsabilidades legales que se puedan derivar de las actuaciones de las distintas empresas que actuarían siempre como subcontratas de GO&VE GESTIÓN SL; las facturas soportadas de las subcontratas y otras por la obra y abonadas GO&VE GESTIÓN SL; la factura de la luz de obra a nombre de GO&VE GESTIÓN SL; la solicitud de ocupación de vía pública para las operaciones de la obra (hormigonado, descarga de materiales, etc.) efectuada en nombre y por cuenta de GO&VE GESTIÓN SL; los TC2 del personal que GO&VE GESTIÓN SL tenía en nómina, soportando sus pagos y que figuraban en el epígrafe de cotización de construcción, con sus distintas categorías (Oficial de Primera, etc...). Además, apunta a dos procedimientos judiciales de los proveedores de la obra, como consecuencia del impago de la propiedad/querellantes de las certificaciones libradas por él que nunca los soportaría un gestor, ya que éste no asume en modo alguno obligación de pago frente a proveedores.

En el tercer apartado se refiere al estado de las obras al momento de la terminación de la relación contractual. Como documentos que acreditan tal estado relaciona las fotografías efectuadas a lo largo de la realización de la obra en que se acreditaba el estado de estas cuando se le impidió acceder a la obra, documento que fue corroborado por D. Indalecio, Ingeniero Industrial de los Proyectos de Climatización y Ventilación. Su contenido no coincide con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal en este punto. Afirma que el acta notarial levantada el notario D. Jesús Sexmero el día 21 de enero de 2010 refleja la manipulación realizada sobre las obras por la propiedad ya que se quitaron elementos o se ocultaron en las fotografías partes de las obras efectuadas realmente, haciendo desaparecer las luminarias, los techos de madera, los techos de aluminio y las puertas. Refiere que incluso el segundo acta notarial y el informe emitido por la Sra. María Consuelo empeoran el estado de las obras en relación con la primera acta notarial.

En el cuarto apartado denuncia error en la valoración sobre los aumentos de obra, mejoras, cambios de la misma y de los informes periciales. Describe los distintos cambios realizados por la propiedad que pueden comprobarse en las distintas facturas que soportó él y su empresa. Se refiere a modificaciones en cuanto al tipo y acabado de los suelos, persianas de cierre del local, de los techos etc.

Por último, en un quinto apartado denuncia error en la valoración de los informes periciales incorporados a la causa.

Se refiere en primer lugar al informe emitido por D. Patricio, a su juicio plagado de vaguedades y medias verdades. Destaca que en él se indica que las obras se paralizaron en diciembre del 2009 por el cambio de bombín de la puerta de acceso de la obra por parte de la querellante, por lo que él no tuvo acceso a la misma desde el 11 de diciembre de 2009. Añade que no visitó la obra y que se basó en el acta notarial levantada en julio de 2010. Considera además que la valoración del supuesto menoscabo a los querellantes adolece de inexactitudes y errores.

Con relación al informe elaborado por el Sr. Rodrigo critica que fuera realizado el 20 de mayo de 2017, con la Clínica dental funcionando, por lo que a su juicio nada pudo comprobar, así como que parte de que el recurrente era gestor de fondos. Cuestiona también sus fuentes, tales como el informe de la arquitecta de la propiedad así como el informe del perito Sr. Patricio, asumiendo sus planteamientos y siendo casi una copia de él, incluso en el cálculo de la cuantía indemnizatoria. No obstante coincide con el anterior informe en que la fecha de fin de su intervención en la obra fue diciembre de 2009.

Y en todo caso señala que el Tribunal no ha valorado lo que le beneficia como es que estos informes como que él y su empresa GO&VE GESTIÓN SL subcontrataron todos los oficios que ésta no efectuaba y, por tanto, es contratista principal y no gestor de fondo alguno. También menciona certificaciones, forma habitual de facturar de las empresas de construcción. Y por último se refiere al aparejador y su empresa cuando rescinde el contrato de adecuación del local.

Relaciona a continuación los errores en que incurre la sentencia con relación a las declaraciones que se llevaron a cabo.

En la declaración que él mismo prestó, constata error al reflejar la sentencia que conoció a D.ª Zaida a través de D. Victorino, cuando lo que dijo es que fue a través de D. Indalecio. También establece la existencia de varias facturas con la numeración NUM001 si bien solo se emitió una con esa numeración. Destaca también la falta a la verdad en que incurrió D.ª Zaida en relación a la instalación de climatización, a la pintura, a la instalación de los techos de madera etc., que consta en las fotografías tomadas por el recurrente. Así como en relación con su elección de las empresas que intervinieron en la obra, de las cuales solo se mantuvieron dos de las elegidas por ella, siendo el resto por decisión del recurrente como contratista principal. Añade que no existe ni una sola factura de las subcontratas hacia los querellantes, siendo todas a la empresa GO&VE GESTIÓN SL.

Destaca la inexistencia de la declaración de D. Jesús Luis. También la declaración de D.ª Fidela que acredita a su juicio que él hacía la obra y la certificaba, que ella nunca efectuó el contrato de arrendamiento de servicios para la realización de la obra y que cambió el bombín por orden de D.ª Zaida. Señala también que no reconociera las fotografías aportadas por él.

De la declaración de D. Victorino recalca que las subcontratas facturan directamente al contratista. Y cuando hay un sistema de contratación directa, con un gestor de fondos, las empresas facturan a los promotores. Cuando lo cierto es que todas las facturas de las subcontratas se realizaron a GO&VE GESTIÓN SL en su calidad de contratista principal y no hay ninguna factura realizada a los querellantes.

Resalta también la declaración de D. Benito, de Promociones Lodian, que confirmó que facturaba a GO&VE GESTIÓN SL y que ésta le suministraba los materiales, habiendo demandado judicialmente a ésta por el impago de una factura.

Respecto a la testigo D.ª María Consuelo señala que no reconoció el estado de la obra cuando se hizo cargo de ella con las fotografías aportadas por el recurrente.

Igualmente indica que D. Constantino manifestó que las luminarias estaban colocadas casi en su totalidad antes de que él saliera de la obra y que facturó a GO&VE GESTIÓN SL.

Recalca las declaraciones de D. Domingo y D. Edemiro, ambos trabajadores suyos, lo que acredita también su condición de contratista de principal en la obra. Además D. Domingo es arquitecto técnico y jefe de obra en la de adecuación del local de la que dimana la presente causa.

Por último se refiere a la declaración de D. Indalecio quien confirmó que GO&VE GESTIÓN SL actuaba como contratista principal así como que la instalación de climatización estaba terminada. En relación con ello se refiere a la factura de desmontaje del sistema de climatización y montaje de una nueva climatización, de fecha 29 de septiembre de 2010 en la que ya no figura él ni su empresa.

El segundo motivo, que el recurrente deduce con base en el art. 849.1 LECrim está abocado al fracaso, al estar condicionada una pretensión de tal naturaleza procesal a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim).

Tampoco la vía del art. 849.2 LECrim es adecuada, porque los documentos sobre los que la defensa sustenta este motivo carecen de este carácter a efectos casacionales. El recurrente designa un conjunto de documentos y se refiere a pruebas de carácter personal para proceder a su interpretación y valoración de forma diferente a la realizada en la sentencia recurrida, con la finalidad de alcanzar conclusiones fácticas diferentes. En esos casos, en realidad, lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba documental o del conjunto de la prueba, no autorizada por esta vía de impugnación.

A través de estos dos motivos lo que realmente expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. La vulneración de este derecho debería haber sido invocada por vía de la infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ), deducido también por el recurrente en el séptimo motivo de su recurso.

Así pues, procederemos desde esta perspectiva a dar respuesta a estos dos motivos del recurso.

QUINTO.-El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

Partiendo de estas consideraciones, ningún error se observa que haya incurrido la sentencia con relación a las declaraciones que se llevaron a cabo en el acto del juicio oral.

1. La sentencia constata que D.ª Zaida conoció al recurrente efectivamente a través de D. Indalecio. Así se indica expresamente al referir lo declarado en este punto por D. Victorino en el sentido de que 'remitió a Zaida a Indalecio para que la orientara, y fue éste el que puso en contacto a Zaida con el acusado'. Además, lejos de apreciar que D.ª Zaida faltara a la verdad, tanto en relación al estado en que quedó el local cuando fue abandonado por el recurrente, como sobre su elección de las empresas que intervinieron en la obra, la Audiencia corroboró sus manifestaciones a través de otras pruebas practicadas en el juicio, que expresamente relaciona y concreta.

Entre ellas, el Tribunal no ha omitido la declaración de D. Jesús Luis, a la que expresamente se refiere exponiendo lo manifestado por él en el sentido de que les contactó LANCIA DENTAL, S.L.U ( Zaida) y después les dijo que quien tenía que pagar el importe de la factura era una constructora o algo así. Explica a continuación los motivos que le asistían para conferirle crédito, no obstante lo cual estimó que tal testimonio no tenía 'mayor relevancia que la de poner de manifiesto la existencia de una factura por unos trabajos efectivamente ejecutados por la empresa que el testigo regentaba y no satisfecha por el acusado Don Primitivo pese a disponer de fondos suficientes entregados por Doña Zaida.'

La declaración prestada por D.ª Fidela no solo no acredita como sostiene el recurrente que él hacía la obra y la certificaba, sino que por el contrario lo que aquella manifestó fue que 'Iba a realizar una labor de comprobación y supervisión de los oficios, y de administración de fondos. GO&VE GESTIÓN S.L. era director material y administrador de los fondos. Zaida pagaba a GO&VE GESTIÓN S.L. y esta entidad pagaba a los oficios intervinientes'. Insistió también en que nunca se presentó como contratista principal y confirmó todas las manifestaciones de D.ª Zaida en relación a las gestiones realizadas por el acusado para tratar de aclarar donde habían sido invertidas las cantidades que le habían sido entregadas y los requerimientos que le realizaron pidiéndole cuentas y para que concluyese las obras con el dinero que aquella ya le había entregado. Y sobre el estado en que quedó la obra, se remitió al acta levantada por el Notario.

Por su parte, conforme recoge la sentencia, el testigo D. Victorino, arquitecto de profesión, si bien explicó que las subcontratas facturan directamente al contratista y que cuando hay un sistema de contratación directa, con un gestor de fondos, las empresas facturan a los promotores, ello no obstante, en el caso de LANCIA DENTAL, S.L.U, corroboró, conforme expresa el Tribunal que '1. El carácter con el que fue contratado Don Primitivo por los querellantes, no como contratista principal sino como mero coordinador y administrador de los fondos destinados al pago a los profesionales que debían intervenir en el proceso de reforma. 2. La constatación, apreciada por el testigo, con referencia a un momento temprano de la obra, de un importante desfase, de unos cien mil euros, entre la cantidad reclamada por Don Primitivo como necesaria para costear la reforma total del local, y la cantidad que efectivamente sería necesaria al efecto. Aunque lógicamente tal evaluación n tomaría en consideración los aumentos de obra, el desfase es significativo y la estimación del testigo no puede menos que servirnos para concluir una intención de lucro ilícito por parte de Don Primitivo. Y 3. La persistente falta de especificación en las partidas que Don Primitivo giraba a la propiedad, lo que comprobó el testigo tras varias entrevistas con Doña Zaida, y que el deponente calificaba como 'inaceptable' desde el punto de vista profesional.'

D. Benito, lo que expresó fue que contrató como Zaida pero le pagaba GO&VE GESTIÓN SL, así como que no coincidió con ningún trabajador del acusado si bien D. Domingo, trabajador de D. Primitivo, dirigía la obra. Terminó refiriendo que 'demandó a GO&VE GESTIÓN S.L. porque ellos tenían un acuerdo de que GO&BE cobraría de Doña Zaida y que quien administraba los fondos de ésta era GO&VE GESTIÓN S.L.'.

Respecto a la testigo D.ª María Consuelo, profesional que se hizo cargo de la obra tras ser abandonada por el acusado, confirmó las partes de la obra que no estaban finalizadas. Sobre su testimonio el Tribunal no ha encontrado ninguna contradicción con lo que reflejaba en su informe, obrante a los folios 279 y siguientes de las actuaciones y ha constatado la ausencia de conflicto personal con D. Primitivo, considerando por todo ello verosímil el relato que ofreció.

D. Constantino, representante de Electrotecnia SL, lo que manifestó, conforme recoge la sentencia, es que 'Los materiales de la instalación los puso ELECTROTECNIA. Domingo era el que controlaba la corrección de las obras. GO&VE GESTIÓN S.L. dejó sin pagar (...) cuando GO&VE GESTIÓN S.L. dejo de trabajar (...) todavía quedaba bastante. En cuanto a la electricidad quedaban todavía bastantes focos sin colocar. No recuerda si llegó a trabajar en la época de diciembre de 2009, pero puede decir que la obra estaba a medio hacer cuando GO&VE GESTIÓN S.L. dejó de trabajar allí. (...) Cuando Primitivo se marchó, todavía no estaba instalado el sistema de climatización. Fue ELECTROTECNIA a la que realizó los trabajos de conexión de la climatización o calefacción, estando ya Doña María Consuelo al cargo de la dirección de obra.'

Por último, tampoco las declaraciones prestadas por D. Domingo, D. Edemiro y D. Indalecio se ajustan a lo expresado por el recurrente. D. Domingo declaró, en consonancia con los demás testigos, que coordinaba los tiempos de los gremios que intervinieron. Explicó lo que realizó cada una de las empresas que intervinieron y fue el único testigo que junto a D. Edemiro, manifestó que éste había realizado determinados trabajos de desescombro, limpieza y alicatados en el momento final. Sobre este testimonio destaca el Tribunal que aun cuando confirió a GO&VE GESTIÓN S.L. la condición de contratista principal, 'Sin embargo, lo cierto es que el testigo no había intervenido en las negociaciones de su Jefe directo, el acusado, y los querellantes por otro lado, por lo que no era el idóneo para calificar el contrato ni la condición en que Don Primitivo había sido contratado.

En todo caso, la manifestación de este testigo de que el personal de GO&VE GESTIÓN realizaba unas funciones de ayuda a los oficios como desescombro, limpieza, alicatados en el momento final; que entraban puntualmente, no continuamente; y el papel que se atribuía a sí mismo como 'jefe de obra' limitado a comprobar 'los trabajos en general', corrobora la calificación más limitada del papel y condición con que fue contratado Don Primitivo, pues esa comprobación de los trabajos era un requisito previo para el pago a los distintos oficios, los cuales sólo podían cobrar al termino de sus respetivos trabajos'.

Respecto a la declaración de D. Edemiro únicamente cabe destacar que, conforme él mismo declaró, su participación en la obra fue muy escasa, realizando tareas como cortar, poner azulejos y desescombrar. Como señala el Tribunal, tales manifestaciones son compatibles con la restricción del papel del papel de D. Primitivo en la supervisión y dirección técnica.

Finalmente, la declaración de D. Indalecio lo que pone de manifiesto es, como señala el Tribunal, 'el carácter inacabado de las obras al haber reconocido la correspondencia con la realidad de las fotografías incorporadas a la conducta de presencia del Notario Sr. SEXMERO. No obstante, su manifestación de que 'Las instalaciones estaban muy avanzadas cuando Primitivo fue expulsado de la obra' se referían a las obras encomendadas en concreto al testigo'.

Aunque no se refiere a él el recurrente, existe otro testimonio, el prestado por D.ª Tomasa, quien también afirmó que el encargo de sus trabajos le fue realizado por la propiedad.

2. Tampoco se observa en los informes periciales las deficiencias denunciadas por el recurrente. Lógicamente, por el momento en que acometió la realización del informe, únicamente podía basarse en la documentación aportada, consistente básicamente en facturas, fotografías y acta notarial. Constató, en consonancia con lo declarado por los testigos, el conjunto de empresas que habían participado en la obra. Examinó los trabajos facturados y su correlación con las facturas, los trabajos presupuestados que quedaron pendientes de realizar tras la salida del local por el recurrente y los sobrecostes producidos por cambios o aumento de obras. También pudo comprobar el carácter doméstico y las deficiencias que presentaban los muebles que encontró en la Clínica. Además, explicó los motivos por los que, a su juicio la oferta de GO&VE se refería a una labor de dirección de obra y una gestión para la contratación o labor de gestión.

Con relación al informe elaborado por el Sr. Rodrigo, efectivamente éste señaló que la obra se encontraba acabada cuando la visitó, por lo que se tuvo que fundar, no solo en lo que vio, sino en el acta notarial levantada por el Notario Sr. Sexmero Cuadrado y en la documentación que le han facilitado acerca del estado de las obras. No solo tuvo en consideración el informe del perito Sr. Patricio, sino que se entrevistó con el arquitecto Sr. Jeronimo y tuvo acceso a los autos y a toda la documentación incorporada a los mismos. Confirmó también que la inmensa mayoría de las empresas ya estaban contratadas por la parte promotora, según ha podido comprobar, al examinar las facturas obrantes en los autos. Muy pocas empresas han intervenido fuera del ámbito de la voluntad de la propiedad.

Comprobó también directamente que muchas de las facturas aportadas por el acusado incorporaban cantidades alzadas en las que no se detalla nada, por lo que no era posible saber a qué facturas se corresponden algunos pagos. También explicó que llegó a la conclusión que el sistema de climatización no llegó a ponerse en marcha precisamente a través de las facturas, : al existir facturas por puesta en marcha e integración del sistema posteriores al cese de la intervención de D. Primitivo en las que se hace referencia a una puesta en marcha de la climatización.

Al igual que el anterior, había tenido en cuenta las modificaciones o aumentos de obra, las facturas, presupuestos y el IVA aplicado sobre las anteriores. También comprobó que los presupuestos están dirigidos a la promotora, por lo que concluyó de forma clara que la labor del acusado tuvo que ser la de mera supervisión de oficios que han sido seleccionados por la propiedad.

3. Tras analizar todo este bagaje probatorio junto a la documental obrante en las actuaciones, el Tribunal ofrece puntual, correcta y racional explicación al recurrente sobre las cuestiones que plantea nuevamente ante este Tribunal, esto es, la naturaleza de la relación jurídica contractual entre los querellantes y el acusado; la realidad de la desviación de fondos por parte del acusado, el montante de estas desviaciones de fondos y su intencionalidad en cuanto a la desviación de fondos ajenos de su destino constructivo o de reforma del local, para su propio provecho o ganancia.

En relación con la naturaleza de la relación jurídica contractual que unía a las partes, concluye el Tribunal estimando que la mecánica de la consumación del contrato fue la propia de un sistema de asunción de gestión y supervisión por parte del acusado, en el que éste asumía un deber de gestión y revisión de los trabajos de los autónomos y gremios que debían intervenir en la ejecución, cuya intervención había dado la propiedad su conformidad o visto bueno.

Llega a esta conclusión exponiendo la información obtenida de la prueba practicada, y en concreto los datos de los que infiere racionalmente la imposibilidad de compartir la afirmación que el acusado realiza en el sentido de que su papel se extendiese a la ejecución de la obra como prestación de resultado material.

1º No era lo que buscaban D.ª Zaida y D. Romeo, como éstos mismos declararon, condicionados por una experiencia anterior, tensa y frustrante, en el intento de llevar a cabo la coordinación de distintas empresas u oficios. Tal afirmación se ha visto corroborada por el testigo D. Victorino, amigo de los anteriores, quien les puso en contacto con D. Indalecio, el cual finalmente les conduciría al acusado, al que no conocían.

2º La pericial ha puesto de manifiesto que, tal como explicaba el Sr. Rodrigo, los presupuestos que se han ido aportando a las actuaciones están dirigidos a la promotora, por lo que la labor del querellado ha tenido que ser la de mera supervisión de los oficios que han sido seleccionados por la propiedad. En ello coincidió el perito Sr. Patricio quien manifestó que a su juicio las labores asumidas por D. Primitivo no eran las de un contratista principal, entre otros motivos, porque la obra ya había comenzado cuando éste empezó su intervención y porque había empresas ya trabajando en ella elegidas por D.ª Zaida que D. Primitivo y GO&VE GESTIÓN S.L. heredaron sin posibilidad de sustituirlas, lo cual no es propio de la figura del constructor, que conserva la facultad de elegir las subcontratas cuya intervención va a costear él mismo.

3º La mayor parte de los oficios que intervinieron en la obra fueron previamente seleccionados por D.ª Zaida, lo que vacía de contenido un hipotético contrato de ejecución de obra, al estar realizada ya en una porción significativa la labor que constituye la prestación contractual.

4º La documentación aportada muestra numerosos presupuestos y propuestas de trabajo, que el Tribunal relaciona, dirigidas por parte de las empresas, no a D. Primitivo sino a D.ª Zaida o a LANCIA DENTAL, SLU.

5º En una hipótesis de contrato de obra entre los querellantes y el querellado como contratista, no tienen sentido los requerimientos de justificación documental de obra ejecutada que se dirigieron a D. Primitivo en los últimos meses de relación, entre septiembre de 2009 y marzo-abril de 2010, y las entrevistas mantenidas entre D.ª Zaida y D. Primitivo no estaban encaminadas tanto a acelerar la conclusión de las obras, sino que fueron destinadas a justificar las cantidades pagadas y pendientes de pago. Razona en este punto el Tribunal que de haber asumido D. Primitivo el papel de un contratista, y la figura de principal frente a las subcontratas, no tendría sentido una rendición de cuentas como la que D.ª Zaida perseguía, según quedó acreditado a través de la documental que obra en las actuaciones y la testifical de D. Victorino y D.ª Fidela.

6º No consta ningún documento en el que figure, ni del que pueda derivarse, la condición de contratista de D. Primitivo. Por el contrario, en la oferta económica realizada por éste en julio de 2008 (documento anexo al Informe pericial del Sr. Patricio) se señalan como servicios contratados la 'asistencia técnica para el cálculo del coste de la obra, dirección técnica y revisión de pagos'. En igual sentido en la Nota de Encargo de Intervención Profesional elaborada por el acusado para su comunicación al Colegio oficial de Aparejadores el objeto del encargo es 'Dirección obra adecuación de local', servicios esos que no se corresponden con los de un contratista principal.

7º La actitud del acusado durante la relación entre las partes ha sido la de quien debía dar cuenta justificada, no tanto de la aproximación al momento en que podría ser entregada la obra, en el sentido del art. 6 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, como de la corrección técnica de las obras ejecutadas por otros, elegidos en su mayoría por D.ª Zaida y no por el propio D. Primitivo.

8º Ni denunciantes ni acusado han manifestado la existencia de reclamaciones del acusado a la propiedad de mayores emolumentos de los que figuran acompañados a la querella. Ello resulta extraño a juicio del Tribunal teniendo en cuenta el interés inicial de D. Primitivo por percibir un porcentaje cuantioso del coste total de la obra. Igualmente incoherente le resulta que el acusado no dejase plasmada por escrito la voluntad de D.ª Zaida de aumentar la obra sobre el proyecto inicial, tal como habría sido su derecho si hubiera actuado como contratista principal conforme al art. 1593 CC.

Junto a ello, el Tribunal ha ofrecido contestación a las objeciones realizadas por el recurrente. Se refiere así a la circunstancia de que algunas de las facturas se hayan girado a cargo de los querellados, destacando que algunos de los testigos que declararon en el acto del juicio dieron cuenta 'de una resistencia al pago por parte del acusado, que era la persona que disponía y destinaba los fondos entregados por los querellantes; luego no puede extrañarnos que tratasen de agotar todas las posibilidades de cobro del precio de los trabajos ejecutados en el local de LANCIA DENTAL, SLU'. Igualmente alude a la presencia en la obra de trabajadores de GO&VE GESTIÓN S.L., como D. Domingo o D. Don Edemiro, explicando que 'aunque Doña Zaida contratara verbalmente con Don Primitivo, éste ha actuado a través de la mercantil que en su día constituyó para operar en el tráfico, GO&VE GESTIÓN S.L., de la que es administrador, por lo que era natural que la labor de coordinación y supervisión de los oficios, la realizase a través del personal de la entidad a través de la cual operaba en el tráfico mercantil'.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por la Audiencia con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que explicita, esto es, que lo que las partes concertaron fue un contrato de dirección de obra y gestión de fondos y no un arrendamiento de servicios.

4. La desviación de fondos por parte del acusado se infiere directamente por el Tribunal de las pruebas periciales practicadas las que han puesto de manifiesto el desfase cuantitativo entre la suma total recibida por el acusado y la efectivamente aplicada a la ejecución de las obras. Junto a ellas el Tribunal ha valorado la extensa documental obrante en las actuaciones que detalla de forma pormenorizada. Frente a ello no encuentra una explicación razonable de la diferencia entre la suma total recibida por el acusado (312.422,11 €) y el valor real de la obra ejecutada, de casi 100.000 €. Y razona que tal desproporción, de más del 30 por 100, no se justifica, desde luego, por la variación de los precios durante la ejecución de obra o determinados desacuerdos en las unidades de obra. Para llegar a tales conclusiones ha contado también con el testimonio prestado por D.ª Zaida en el sentido que explica, y ofrece también razón del motivo por el que lo considera fiable. Toma también en consideración las numerosas incidencias relativas a una factura duplicada, prestaciones facturadas pero no ejecutadas en términos absolutos, o ejecutadas sin utilidad alguna para la parte promotora, todas ellas acreditadas a través de los informes periciales practicados y de la testifical de D.ª María Consuelo, arquitecta que asumió la obra después del cese del acusado, y quien explicó las partes de obra que no estaban ejecutadas así como los trabajos que ella llevó a cabo. Igualmente ha tomado en consideración las razones que ofreció D.ª Zaida explicando por qué se acordó que las facturas que se fuesen emitiendo por las distintas contratas, se hiciesen a nombre de D. Primitivo y no al de ella. Se refiere también a las maniobras ejecutadas por el acusado en relación con el pago de los honorarios del carpintero Sr. Matías, el cual había intervenido tanto en la reforma del local propiedad de LANCIA DENTAL, SLU, S.L.U. como en una instalación particular que debía realizar en la casa del acusado y que también fueron realizados con cargo a los fondos entregados al mismo, para su administración al servicio de la obra de LANCIA DENTAL, SLU, tal y como se desprende de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Matías contenidas en el acta de presencia notarial y del pagaré librado por el acusado que resultó impagado. Se fija finalmente en el copioso material en facturas, presupuestos y comunicaciones entre GO&VE GESTIÓN, S.L. y los querellantes o entre GO&VE GESTIÓN, S.L. y los distintos oficios intervinientes, que han sido manejadas razonadamente por los dos peritos que han intervenido en la causa para llegar a una conclusiones muy aproximadas en la cifra final de desviación patrimonial entre los fondos confiados al acusado para su administración y los realmente destinados o aplicados a las reformas sobre las que el acusado tenía la responsabilidad técnica.

En concreto también se fija el Tribunal en la factura núm. NUM002, que correspondería a la primera certificación de obra, comprobando y explicando el Tribunal porqué llega a la conclusión de que el importe de la misma, 52.715 euros, no fueron destinados a la ejecución de la obra, a salvo de 2.500 euros que se detrajeron 'abono en facturación acopios'. Excluye que fueran entregados al acusado como pago de sus honorarios, al constar su finalidad en la primera certificación que el acusado emitió y por el propio destino de los 2.500 euros empleados.

Junto a ello ha valorado la actitud mostrada por el acusado, renuente a cumplir con los requerimientos que se le dirigían por D.ª Zaida, D.ª Fidela y D. Victorino para que diese cuenta de las ediciones y desglosase o especificarse los conceptos que en términos amplísimos contenían sus facturas a cargo de LANCIA DENTAL, SLU, puesta de relieve por varios testigos y a través de la documental aportada, como el burofax que le remitió D.ª Fidela el 1 de marzo de 2010, o el requerimiento que la misma le hizo mediante el email el día 23 de marzo de 2009.

También describe el Tribunal las facturas que se dejaron de abonar pese a haber recibido el acusado de la propiedad de la obra dinero suficiente para ello. Entre ellas relaciona la factura expedida por PROMOCIONES LODIAN S.L., que el acusado afirmó haber satisfecho. Frente a ello el Tribunal ha constatado lo contrario en base a la declaración del representante legal de esta sociedad. D. Benito y la documental consistente en el testimonio de las actuaciones judiciales correspondientes al procedimiento monitorio seguido contra GO&VE GESTIÓN, S.L. y las justificaciones de los pagos del importe de las mencionadas facturas por parte de los querellantes. Igualmente se refiere a la factura librada por ELECTROTECNIA cuyo impago fue reconocido por el acusado, obrando también en las actuaciones el pagaré expedido por GO&VE GESTIÓN, S.L., insatisfecho a su vencimiento. Constata el Tribunal también que, en la fecha de tales documentos, el acusado disponía de fondos suficientes de LANCIA DENTAL, SLU para hacer frente a dicha factura por trabajos efectivamente ejecutados. Por último, expone el Tribunal los elementos de juicio que le llevan a no otorgar credibilidad a las excusas ofrecidas por el acusado como motivo del impago.

5. El importe de la desviación de los fondos llevada a cabo por el acusado ha sido determinado por el Tribunal atendiendo nuevamente a las periciales practicadas. Constata que la diferencia entre los importes calculados por cada perito entre lo entregado por los querellantes al acusado y lo destinado por este a las obras realmente ejecutadas bajo su supervisión es mínima. El Sr. Rodrigo fija dicho importe en 99.467,13 euros y el Sr. Patricio en 108.946,59 euros. También ha comprobado que ambos peritos han seguido un procedimiento metodológico similar, sin que las facturas aportadas por el acusado hayan contribuido a disminuir el montante de ese desfase, ya que muchas de las partidas incluidas en algunas facturas, pertenecían según criterios económicos, lógicos y de experiencia a otras partidas más amplias. Recuerda que el acusado nunca atendió los requerimientos que a estos efectos le fueron realizados por los querellantes. Destaca que los peritos han relacionado las facturas que indebidamente no fueron abonadas por el acusado. Relaciona algunos ejemplos como Tresimueble, empresa de la esposa del acusado, que recibió 40.576,80 euros por un mobiliario de cocina y no de clínica, cuyo valor real era 8.792,56 euros; el acusado nunca realizó el sistema de aislamiento; otras facturas se referían a elementos que no habían sido servidos a LANCIA DENTAL, SLU o servicios que no fueron prestados.

Finalmente, atendiendo al resultado de la pericia, fija razonadamente la desviación entre la suma aplicada por el acusado y la suma entregada por los socios de LANCIA DENTAL, SLU en 96.838,69 euros.

6. Conectado con lo anterior, el Tribunal también ha concluido que el acusado concibió un proyecto de apropiación de todo el importe de la desviación apreciada por los peritos, en propio provecho, es decir, con ánimo de ganancia y con plena conciencia de que la ganancia que obtuviera tendría como contrapartida un empobrecimiento correlativo de los querellantes. Para ello atiende nuevamente a los desajustes entre el importe del dinero recibido y el empleado en la obra; los desfases a los que ya se ha hecho mención en el apartado anterior; la falta de respuesta por parte del acusado a los reiterados requerimientos recibidos por parte de la propiedad; el testimonio prestado por el Sr. Victorino que consideraba que la oferta escrita formulada por el acusado no es la propia de un contratista principal, careciendo de justificación un beneficio industrial del 35% al que aludió el acusado en su declaración ante el instructor; la prestación de mobiliario de cocina por parte de la empresa de la esposa del acusado en lugar de mobiliario de clínica, y la elevada diferencia entre el importe que se facturó por ello y el valor real de los muebles suministrados; y la existencia de facturas que correspondían a partidas que nunca fueron ejecutadas.

Con el bagaje probatorio afirmado y razonado en la sentencia, la presunción constitucional de inocencia puede reputarse destruida. La sentencia 205/1998, de 26 de octubre del Tribunal Constitucional recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues 'no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC 17/1984, 177/1987; 150/1989; 82/1992; 79/1994 y 82/1995)'.

En consecuencia procede le desestimación del motivo.

SEXTO.-El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 131 y 21.6 CP.

Sostiene que en todo caso el delito de apropiación indebida estaría prescrito. A tal efecto fija como fecha de inicio del cómputo de la prescripción el día en que, según su versión, le fue vetado el acceso a la obra, 11 de diciembre de 2009, por lo que estima que la prescripción se habría producido en diciembre de 2014. Expone que las diligencias previas se iniciaron en 2013 pero fueron archivadas y no fue sino hasta el día 28 de abril de 2018 cuando se dictó auto por el que se acordaba la formación del procedimiento abreviado contra él por delito de apropiación indebida. Concluye por ello que el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado está prescrito.

Junto con ello entiende que en todo caso se ha producido una dilación extraordinaria del procedimiento. Razona que el procedimiento no revestía ni reviste una especial complejidad, la demora no ha sido ocasionada por él, y el procedimiento se ha demorado ocho años. Por ello estima que debe ser apreciada la atenuante muy cualificada del art. 21. 6ª CP.

1. El recurrente, al afirmar la prescripción del delito, parte de un error como es considerar que el plazo de prescripción es de cinco años.

El Sr. Primitivo ha sido condenado por un delito de apropiación indebida para el que el art. 253 CP en relación con el art. 250.1.5 prevé penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

El art. 131.1 pfo.3 CP señala con meridiana claridad que 'Los delitos prescriben: A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez'.

En consonancia con ello, esta Sala viene señalando (sentencia núm. 651/2012, de 24 de julio, con referencia a las sentencias núm. 547/2002, de 27 de marzo; 690/2000, de 14 de abril; 1927/2001, de 22 de octubre; 198/2001, de 7 de febrero; 1937/2001, de 26 de octubre; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre) que la pena que ha de tomarse como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1997, ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.

Por ello, siendo la pena máxima señalada por la ley al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el acusado la de seis años de prisión, el plazo de prescripción es de diez años.

En consecuencia, aunque aceptáramos los hitos temporales relacionados por el recurrente, los cuales no se corresponden exactamente con lo actuado en el procedimiento, y aun cuando tomáramos el día 11 de diciembre de 2009 como día de inicio del cómputo del plazo, éste no transcurriría hasta el día 11 de diciembre de 2019, por lo que el delito no habría prescrito.

2.1. En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, 'este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 '....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.'

En el caso de autos, el recurrente declaró como investigado el día 8 de octubre de 2013. Según se refiere en la sentencia, la instrucción de la causa finalizó el día 28 de abril de 2018. La fase intermedia se desarrolló en 13 meses, siendo elevada la causa a la Audiencia Provincial el día 20 de mayo de 2019, donde tuvo entrada el día 22 de mayo de 2019. El juicio se celebró el día 11 de noviembre de 2019, habiéndose dictado sentencia con fecha 17 de julio de 2020.

Atendiendo a tales hitos temporales no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Transcurrieron algo más de seis años desde que el recurrente fuera detenido y prestara declaración como investigado hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial. Pese a ello, no se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples y complejas diligencias. Entre ellas se recabaron numerosos testimonios, y fueron practicadas dos pruebas periciales de cierta complejidad. Igualmente ha sido extensa la documental aportada cuyo estudio ofrece innegable dificultad. Junto a ello, han tenido que ser resueltos varios recursos de cuya interposición no se efectúa critica a la defensa, a quien sin lugar a dudas asiste el derecho al recurso, sino que lo que se pone de manifiesto es la necesidad de proceder a su tramitación y resolución, lo que implica la necesidad de invertir mayor tiempo en la instrucción sin que ello suponga una dilación indebida. Por el contrario ha de ser calificada como dilación debida precisamente en aras a salvaguardar el derecho de defensa del encausado.

Además, el recurrente omite hacer mención especial de las razones que permiten calificar determinados espacios temporales, que no delimita, como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Igualmente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para él, lo que nos lleva al rechazo de su pretensión con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

SÉPTIMO.-El séptimo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24. 1 y 2 CE, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, de los principios de contradicción y dilaciones indebidas.

Denuncia nuevamente lo que estima que ha supuesto una invasión por parte de la Audiencia de la competencia del órgano instructor al admitir durante el acto de la vista, de forma extemporánea, una prueba documental, sin efectuar diligencia alguna sobre su autenticidad y negando al recurrente la posibilidad de contradecir su contenido, lo que le ha ocasionado indefensión.

Reitera también la existencia de dilaciones indebidas insistiendo en que, entre el fin de la relación comercial entre él y los querellantes hasta dictar sentencia han pasado más de once años.

Todas las cuestiones que se suscitan a través de este motivo han obtenido contestación en anteriores fundamentos de esta sentencia resolución. Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en aquellos.

OCTAVO.-La desestimación del recurso formulado por D. Primitivo conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo, contra la sentencia núm. 260/2020, dictada el 17 de julio por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en el Procedimiento Abreviado núm. 27/2019, en la causa seguida por delito de apropiación indebida.

2) Imponera dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicaresta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.