Sentencia Penal Nº 789/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 376/2008 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 376-08 EI

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 558-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 789/2009

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 376-08 EI dimanante del Procedimiento Abreviado nº 558-07 procedente del Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona seguido por delito de malos tratos y otros en el ámbito familiar contra Eulogio , los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Teresa Vidal Farre en nombre y representación de Eulogio contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintisiete de mayo de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a D. Eulogio como autor criminalmente responsable de un delito de violencia en el ámbito familiar del art 153 CP ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , circunstancia atenuante del art 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 de embriaguez a la pena de cincuenta y cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, siempre y cuando preste el consentimiento previsto en el art 49 del Código Penal , y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Asimismo y de conformidad con lo establecido en los arts 48 y 57.2 del Código Penal se impone a Eulogio la medida de prohibición de acercamiento a la persona de María Antonieta así como a su inmueble donde se halla el domicilio personal y al domicilio laboral en una distancia no inferior a diez metros en un periodo de seís meses. Deberá ser de abono el tiempo establecido como medida en fase de instrucción.

Alternativamente para el caso de que no aceptara los trabajos en beneficio de la comunidad que se impongan, se sustituirá por la pena de nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de prohibición de acercamiento a la persona de María Antonieta así como a su inmueble donde se halla el domicilio personal y al domicilio laboral en una distancia no inferior a diez metros `por tiempo de un año y nueve meses . Deberá ser de abono el tiempo establecido como medida en fase de instrucción.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a D. . Eulogio como autor responsable de una falta de injurias del art 620. 2 CP ya definido con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , circunstancia atenuante del art 21.6 en relación al 21.1 y el 20.2 de embriaguez a la pena de cuatro días de localización permanente.

En atención a lo expuesto debo absolver y absuelvo a D. . Eulogio del delito de amenazas de que había sido acusado declarando un tercio de las costas de oficio.

Se imponen a Eulogio las dos terceras partes de las costas de procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación contra la misma por Eulogio admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Eulogio como autor responsable de un delito de violencia en el ámbito familiar del art 153 1CP Y una falta de injurias del art 620 CP en la persona de su ex esposa . frente la misma se alza su representación procesal por errónea valoración de la prueba en sinergia con el principio constitucional de presunción de inocencia haciendo especial hincapié en que el testimonio de la víctima en el acto de la vista del juicio oral, en modo alguno acredita plena y cumplidamente la realidad de los hechos objeto de la acusación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 1882/1 ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

A propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse, pese a ello, una sentencia condenatoria. Si por el contrario, se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función (art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) " (Cfr. S.S. T.S. 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996, 12 de mayo de 1997 y 22 de junio de 1998 )".

TERCERO.- Pues bien, sentado el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías.

En efecto, es fundamentalmente en el apartado primero de los razonamientos jurídicos de la resolución combatida en el que el Magistrado de lo Penal describe a detalle los distintos elementos de prueba llevados al juicio y tomados como soporte del convencimiento que le lleva a declarar probados los hechos contenidos en su resolución. Se alude ya allí , tal y como consta en el acta del juicio que el acusado no recordaba muy bien los hechos, pues en aquella época lo estaba pasando muy mal y consumía alcohol, y que la víctima restó importancia a lo sucedido , pero su versión en el curso del procedimiento ha sido puesta en relación con el testimonio de los Mossos d'esquadra que depusieron en el acto del Juicio Oral, y con la grabación del mensaje de voz realizado por Eulogio recogida por los agentes en el atestado que encabeza las actuaciones.. De tal forma que, dado que dichos instrumentos de prueba fueron aportados y reproducidos en juicio con observancia de todas las garantías formales que les confieren pleno valor incriminatorio, con especial alusión a la confrontación de las partes, nos queda a nosotros en esta vía revisoría determinar si las conclusiones fácticas alcanzadas a partir de tales medios probatorios se soportan en ellos en términos de suficiencia y razonabilidad incriminatorias para el acusado, puesto que esa eficacia acreditativa es la que resulta cuestionada en el recurso de apelación.

Es cierto que la víctima en el acto del plenario resta importancia a los hechos denunciados frente a las declaraciones sumariales en las que atribuyó al acusador la autoría del comportamiento agresivo sobre su persona Tal comportamiento encierra, en definitiva, una forma de retractación respecto de la cual la jurisprudencia ya tiene sobradamente establecidas sus consecuencias procesales: "Doctrina que muestra constantemente el reconocimiento de que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en su sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través de trámite del art. 714 L.E.Crim ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; o que puede deducirse, incluso, del propio contenido de la presuntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral. La valoración última de las pruebas pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que reconoce el art. 741 L.E.Cr así, entre muchas, SS. 26-12-88, 29-4, 22-9, 2-10, y 29-11-89,11-4 y 18-5-90,2-10-91,4-6 y 27-10-92, 25-3-94, 15-4,16-9 y 5-11-96 . Del sentir de indicadas resoluciones se desprende que el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión, discrepante de la anterior, antes al contrario, la propia normativa concerniente al delito de falso testimonio y a su persecución revela cómo lo fundamental es la posibilidad misma de confrontación, quedando el Tribunal en condiciones de inclinarse por un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y con el apoyo de la inmediación correspondiente a la contradicción consumada en el juicio oral." (S.núm. 692/1997 ).

Conviene traer a colación la abundante doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, que admite la validez de las declaraciones sumariales como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún cuando los testigos se hayan retractado en el juicio oral, sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la declaración prestada en fase instructoria (por todas, STS de 30.01.03 ).

Ahora bien, para poder valorar las referidas declaraciones, el propio Tribunal Supremo desarrolla un conjunto de exigencias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba, como a los criterios de valoración de la misma por parte de los órganos de enjuiciamiento. Así, lo requisitos exigidos sobre la referida validez se centran en dos, que la declaración que se somete al enjuiciamiento provenga del sumario, (es decir, de la documentación de la actuación judicial en la investigación de un hecho delictivo, con exclusión de las prestadas ante la Policía, por imperativo del artículo 714 de la LECRIM ), con observancia de los principios propios de esta fase procesal; y que la declaración sumarial haya sido incorporada efectivamente al plenario (bien a instancia de parte, bien de oficio), lo que puede hacerse o mediante la lectura íntegra de la misma, o a través de cualquier otro medio que garantice la contradicción, siendo suficiente con la formulación de preguntas que hagan referencia expresa a esas declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (STC 137/88 ó 161/90, y del TS, de 27.02.04 ).

Pero a su vez, como se adelantaba, también se han impuesto unos requisitos referidos a los criterios de valoración de esa prueba, tendentes a neutralizar su defecto de efectiva inmediación. El primero de ellos exige que la declaración sumarial se vea corroborada por otros elementos probatorios que permitan extraer de forma sólida la mayor verosimilitud objetiva de esa versión. El segundo, que el Juzgador de instancia exprese las razones que le han llevado a otorgar mayor credibilidad a la versión sumarial que a la prestada contradictoriamente a su presencia. (STC 153/97 ó 115/98, y del TS de 22.12.97 ó 14.05.99 ).

En concreto en los casos de retractación en la declaración de la víctima -supuestos de violencia doméstica-, el juez puede valorar cual de las declaraciones es más ajustada a la realidad de los hechos. En este sentido, es necesario una argumentación razonable y acompañada de otros datos periféricos que avalen tal declaración, sin olvidar que la mayoría de los delitos relacionados con la violencia de género, se suelen cometer en la intimidad, de forma que es difícil que existan testigos distintos de la propia víctima o familiares y en muchas ocasiones la única prueba directa es la declaración de la propia víctima. En estos casos se puede tomar como veraz la primera de las declaraciones ante el juez instructor, puesto que cuando un testigo declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado los requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas.

Así con carácter general el Tribunal Supremo tiene declarado que: cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 den noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ).

En el presente caso tanto a los folios 2 y ss, en sede policial, como a los folios 33 y ss en sede jurisdiccional María Antonieta efectúa un relato de lo sucedido que concuerda con lo recogido en los hechos probados de la Sentencia que se recurre.

Pues bien, de la adecuada valoración de las declaraciones María Antonieta incluso en el acto de la vista del juicio oral , no cabe inferir, como pretende la parte recurrente, que no haya resultado acreditada la autoría del acusado . En efecto si bien es cierto que las manifestaciones de María Antonieta en el acto del juicio oral que reconoció parte de los hechos contrastan, con sus precedentes manifestaciones sumariales suyas donde consta estampada su firma ; no lo es menos qué sus declaraciones quedaron introducidas en el proceso y han de ser valoradas correctamente, como ya lo hizo el juzgador "a quo, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 714 de la Lecrim al interpretar que los hechos ocurrieron en la forma narrada en la fase de investigación, al ser ésta la que más credibilidad y fiabilidad le ofreció y razonar suficientemente la causa de esa convicción. Ello se pone en relación con otras pruebas practicadas que avalan la versión de la víctima en sus declaraciones sumariales, como son las manifestaciones de los agentes de policía que señalan el estado en que se encontraba el acusado " desnudo y borracho" escuchando los agentes las amenazas e insultos que profería a la misma y la grabación del mensaje, sin que el hecho de que no haya sido reproducido en el acto del juicio desvirtúe en si mismo su entidad probatoria .

En consecuencia con todo lo anterior se considera, que la declaración prestada en fase sumarial por la denunciante, en presencia del Letrado del acusado, que es prácticamente idéntica a la prestada en comisaría, está avalada por otras pruebas objetivas y por tanto es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que no ha sido vulnerado, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario, sin que tampoco haya duda de calificación jurídica realizada, pues nos encontramos en el marco de una situación de dominio discriminatoria para la mujer, con encaje en la plus punición que el art 153 del C.P ., puesto que la conducta del acusado lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger que en definitiva es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2 , por remisión del propio art. 153 del C.P . (del hombre sobre la mujer o en el caso de violencia doméstica de un miembro de la familia sobre otro), por lo que el recurso ha de sucumbir declarando las costas de oficio.

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VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Eulogio contra la Sentencia de fecha 27.05.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el procedimiento n 558/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 02-06-2009