Sentencia Penal Nº 789/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 12/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos

Rollo nº 12/09

Diligencias:918/08

Juzgado Instrucción nº 4 de Sabadell

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 3 de noviembre de dos mil nueve

V i s t o s, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 12/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, seguido por un delito de detención ilegal y tenencia ilícita de armas contra Patricio , nacido el 10 de abril de 1959, hijo de Antonio y de Josefa, vecino de Sabadell, con domicilio en DIRECCION000 NUM000 , bajo, NUM001 , representado en esta causa por la Procuradora Doña Carmen Gros Diaz, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Marcos Baleriola. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, personificado en el Iltmo. Sr. Don Carlos Urbano. Y ha actuado como Ponente el Iltmo.Sr. Dn. Josep Lluis Albiñana i Olmos, quién expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se iniciaría como consecuencia de la denuncia presentada por Pedro Francisco , ante la Comisaría de los MMEE de Sabadell, en fecha 2 de diciembre del año 2007, por haber sido secuestrado por unos individuos, para incoarse Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell y en las diligencias de investigación practicadas resultaría identificado el acusado .Y, en la tramitación de la misma, se dictaría auto de apertura del Juicio Oral el 25 de julio del pasado año, por esta Audiencia Provincial . Y al estar calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y la defensa, se señalaría el día de hoy para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO .- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y que había sido admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos objeto de este proceso eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1º y de un delito de detención ilegal del artículo 163,1 , así como de un delito de amenazas del artículo 169,1, todos del Código Penal , para ser autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quién interesó la pena de 5 años por el delito de detención ilegal, la pena de 1 año y seis meses por la tenencia ilícita de armas y la pena de dos años por el de amenazas, todas con la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición, además, de las costas procesales.

TERCERO .- En idéntico trámite de calificación definitiva de los hechos la defensa del procesado, interesó, la libre absolución de su defendido, al no tener relación alguna con los hechos y estos no eran constitutivos de delito

Seguidamente tanto el Ministerio Fiscal como el Defensor informaron por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oído por último el acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos así probados .

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos de detención ilegal, del artículo 163,1 y 2 del Código Penal y de tenencia ilícita de armas, del artículo 564,1 del mismo texto sancionador.

La prueba reproducida en el juicio y sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, nos ha permitido alcanzar el convencimiento pleno sobre la realización por parte del acusado de la acción definida en los ilícitos antes dichos, sin que se haya demostrado, por otra parte, la comisión del delito de amenazas del que le acusaba el Ministerio Público.

SEGUNDO .- Sobre la valoración probatoria .

La víctima no ha comparecido al Juicio oral. Tal ausencia ha privado de su testimonio una parte importante del total de pruebas de cargo incriminatorias que sirviesen para corroborar los hechos ilícitos sustentados por la acusación pública.

Pero tal ausencia no produce la absolución del acusado por falta de prueba. Sólo para el caso de uno de los tres delitos de los que ha sido acusado, el de las amenazas. Porque no apreciamos carga bastante para condenar con la sola declaración judicial prestada en la fase de instrucción por la víctima, aunque haya sido prestada en presencia del Letrado defensor y cuente, por tanto, con la garantía procesal suficiente para poder ser valorada por este Tribunal. Pero, que, dado que la víctima en este caso no se ha presentado a verbalizar ante el mismo las expresiones que consideró amenazadoras, carecemos del aporte necesario de convicción para aceptar la realidad de este ilícito, porque nos ha faltado la fuente imprescindible que proporciona la inmediación del testimonio. No podemos, en este caso, condenar por la sola manifestación recogida por el fedatario judicial de la declaración prestada por la víctima en la fase de instrucción en sede judicial, siquiera en aplicación del principio in dubio pro reo.

Ahora bien, tal dificultad no la encontramos para la demostración de los otros dos delitos imputados al acusado. Porque la prueba obtenida de su comisión ha sido contundente y de significativa fortaleza.

Así por el testimonio del vecino del lugar, que ha declarado protegido para no ser identificado por el acusado, hemos sabido el desarrollo de la acción inicial, en la que dos individuos sujetaban a un tercero y lo metían en un portal mientras discutían. Luego oyó unos disparos.

Uno de los individuos que ejercía la fuerza sobre el tercero, cojeaba y ha sido reconocido como el acusado en rueda practicada en la fase de instrucción. Además el testigo facilita una descripción física, que coincide con la del acusado, unido a la cojera.

La existencia y producción de esos disparos viene corroborada por la prueba pericial practicada y ratificada en el plenario, por uno de los agentes de los MMEE que interviniendo en esa cualidad de perito, encontró restos de proyectil de plomo -típicos para los revólveres- y dos indicios de impactos en el tramo de la escalera que lleva al parking desde el portal. Consta el informe pericial obrante a los folios 191 al 194, que aclara que fueron dos los proyectiles disparados del calibre 9 mm para pistola o 380 o 357 para revolver.

Finalmente la declaración de la víctima prestada en la fase de instrucción ha sido la corroboración y explicación final de los hechos. Nos ha relatado cómo fue sacada por la fuerza del bar en donde se encontraba y llevada bajo tal presión hasta un descampado, en el que pudo liberarse de sus aprehensores por un descuido de los mismos, transcurrida una hora desde que le asaltaron.

Así pues, gracias a una prueba directa e indiciaria, hemos podido inferir lo ocurrido, con la perpetración por parte del acusado y el otro individuo no identificado todavía de los dos delitos que le ha acusado el Ministerio Fiscal. Pruebas con la fortaleza suficiente para justificar esta sentencia condenatoria.

Porque las manifestaciones del testigo las apreciamos veraces al superar con creces el test de su contradicción por la defensa del acusado. No advertimos la menor fisura en las mismas. Se ha explicado, por el contrario, con precisión y claridad, pese al temor que siente del acusado, aunque no lo conoce, por haber presenciado su conducta en la noche de autos. Por apreciar ese legítimo temor, la Sala accedió a brindarle la protección de haber declarado protegido por una pantalla, para no ser reconocido, ni identificado por el acusado. Siendo un testigo que, insistimos, ha manifestado no conocer al acusado con anterioridad a los hechos, ni tener con el mismo relación alguna.

A la precisión a la hora de narrar la secuencia de hechos que presenciara, el testigo añade la descripción del individuo que posteriormente identifica como el acusado. Y da los detalles más destacados, como es la estatura, envergadura, peso, pelo y cojera. Todos coinciden con el aspecto o figura del acusado.

Item más. Como prueba de la fiabilidad de la declaración de este testigo, encontramos los datos favorables que introduce hacia su inocencia, como es el de puntualizar que no viera revolver o pistola alguna durante la secuencia de llevar por la fuerza los dos individuos a un tercero hasta introducirlo en un portal, y que el mismo reconocimiento en rueda lo haga haciendo la salvedad de estar convencido de ser el acusado uno de aquellos dos individuos "en un noventa por ciento". En suma, tales manifestaciones bañan de objetividad este testimonio y demuestran la inexistencia de animadversión previa alguna. Es por eso que las tomamos como ciertas.

Admitida pues esta primera fase de los hechos, viene la secuencia de la utilización de una arma de fuego por parte del acusado y del otro individuo que le acompañaba en su acción ilícita.

Respecto a su existencia tenemos la prueba del testimonio del anterior testigo, al decir que oyó unos disparos, una vez que los dos individuos metieran por la fuerza a un tercero en un portal determinado. Ese será el motivo de alarma principal, para llamar a la policía.

TERCERO .- Sobre el delito de detención ilegal y de tenencia ilícita de armas:

El delito de detención ilegal tutela uno de los bienes jurídicos mas importantes para la persona humana, como es su autonomía individual, garantizada en los artículos 17 y 19 de la Constitución española.

A menudo es un delito que aparece en conexión con otro en el que puede quedar absorbido en algunas ocasiones, para ganar autonomía propia cuando se aprecia la concurrencia de determinados indicadores. También tiende a confundirse con el delito de coacciones, en la medida que este se dirige asimismo a atacar la libertad individual, si bien, el deslinde se reconoce bien por el empleo de la fuerza -consustancial en la coacción- bien sobre todo por el tiempo de duración de la privación de libertad, que para la detención ilegal exige una cierta permanencia. De ahí que se haya calificado como un delito de efectos permanentes, porque suele tener una duración significativa.

Precisamente la respuesta punitiva cambia de acuerdo con la duración del delito, por razones de política criminal. Así el artículo 163 dispone en su epígrafe primero una sanción de cuatro a seis años de prisión, para el particular que encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad.

Y en el epígrafe 2 del mismo artículo, se rebaja dicha respuesta punitiva en un grado, para el caso de dar el culpable la libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención. Es una diferencia sustancial.

Ahora bien, en el presente caso, la víctima lograría su libertad a las pocas horas. Nos ha dicho que, cuando lo bajaron del coche y lo llevaron a un descampado, se escapó en un descuido de su aprehensor y llegó corriendo hasta la plaza de España, en esta ciudad.

Creemos que se debe dar la misma respuesta del citado epígrafe 2, porque desde el momento que la víctima se zafa de la coherción o traba que le impone el culpable, este dejará de tener capacidad alguna para disponer de la libertad de aquél. Por tanto, cesan los efectos del delito.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003 dirá : "es cierto que el artículo 163.2 del Código Penal , incluye en el tipo privilegiado, las conductas voluntarias de los secuestradores encaminadas a dar libertad al detenido dentro de las setenta y dos horas primeras del secuestro y que, alguna sentencia, ha exigido una conducta activa y directamente positiva. Sin embargo ante la presencia de este dato no podemos integrarlo artificialmente y en sentido perjudicial para el acusado. Por otro lado, también existe una corriente doctrinal que concluye en los supuestos del tipo privilegiados y en aquellos casos en los que sin constar una actividad decidida y claramente exteriorizada de dar libertad al detenido, nos encontramos ante lo que gráficamente se conoce como "puente de plata" que supone una actitud de relajamiento voluntario de los sistemas de custodia, facilitando y casi invitando al acusado a que busque la salida del lugar en el que se encuentra encerrado. Todo ello nos lleva a considerar que, con el bagaje fáctico del hecho y con la interpretación exigida a favor del reo, y constando que la salida tuvo lugar a las pocas horas de ser introducido en la casa, el tipo aplicable es el del artículo 163.2 d) que impone la pena inferior en grado a la básica, que fijaremos entre dos a cuatro años .."

El delito de tenencia ilícita de armas, está previsto en el artículo 564, 1º cuando se trata de armas de fuego reglamentadas, en su calificación de armas cortas, que alcanza exclusivamente a las pistolas semiautomáticas, sea de simple o de doble acción y a los revólveres.

Sobre su empleo por el acusado tenemos suficiente prueba indiciaria construida entre el testimonio de la víctima, del testigo protegido y la prueba pericial de balística. Porque, merced a las secuencias aportadas por cada uno de tales indicios se infiere la perpetración de este delito por parte del acusado, prescindiendo, en este caso, de la localización y decomiso del arma.

Así, por la prueba pericial, sabemos que fueron dos los disparos producidos, de acuerdo con los restos de balas encontrados. Y que el arma utilizada era de calibre 9 mm, en el caso de pistola semiautomática o 380 ó 357, en el caso de revolver.

En cualquier caso se trataba de una arma de fuego reglamentada, cuya posesión exige un permiso de tenencia, así como una guía de identificación. Documentación que en modo alguno el acusado ha demostrado que posea.

CUARTO .- Sobre la responsabilidad personal del acusado.

El acusado debe ser responsabilizado por la comisión de los expresados delitos, en concepto de autor, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No cabe otra interpretación al haber protagonizado los hechos ilícitos personalmente, para sacar por la fuerza del bar a la víctima, llevarla hasta el parquing, meterla en su coche y acabar en el descampado desde donde pudo escapar, siempre bajo la intimidación de una arma de fuego, que se disparó en dos ocasiones contra la pared para conseguir reducir la voluntad en todo momento del sujeto pasivo.

QUINTO .- Sobre las circunstancia modificativas de la responsabilidad penal :

No se aprecia la concurrencia de circunstancias personales que puedan modificar dicha responsabilidad, de acuerdo con los artículos 21 y 22 del CP .

SEXTO .- Sobre la individualización punitiva.

En el orden penológico estamos en el caso de sancionar la conducta perseguida y tipificada en el delito de detención ilegal con la pena de tres años de prisión, con la accesoria de de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, porque la libertad se obtuvo por la víctima gracias a su propia destreza y no porque renunciara el acusado a seguir reteniéndole y, además, apreciamos un plus de peligrosidad y crueldad con el empleo de una arma de fuego, utilizada para intimidar con la comisión de un mal mas grave, aunque resulte absuelto del delito de amenazas por las razones expuestas al valorar la ausencia en el plenario de la víctima.

Igualmente por el delito de tenencia ilícita de armas le imponemos la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de la regla dosimétrica 6ª del artículo 66 del CP , ante la utilización del arma para la comisión del otro delito, circunstancia que acrecienta el ataque al bien jurídico protegido, para potenciar la peligrosidad de la acción.

SEPTIMO .- Sobre la costas del proceso .

Las costas deben imponerse al acusado condenado, por imperativo de la legalidad prevista en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

V i s t o s los artículos citados y demás normativa concordante y de general invocación,

Fallo

1º.- CONDENAR, como CONDENAMOS a Patricio como autor penal y civilmente responsable de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163,1 y 2 del CP a la pena de tres años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- CONDENAMOS también al acusado como autor penal y civilmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564,1 del CP a la pena de un año y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º .- CONDENAMOS finalmente al acusado al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo, la Secretaria, certifico y doy fe.