Sentencia Penal Nº 789/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 16/2010 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 16/2010

SUMARIO Nº 1/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 de Barcelona

En la ciudad de Barcelona, a 12 de septiembre de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dª. BIBIANA SEGURA CROS, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 16/2010, dimanante del Sumario nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción número 19 de los de Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido, entre otros, a Gerardo , nacido en Medellín (Colombia) el día 24-04-1987, hijo de Jorge Luis y de Marta Luisa, con permiso de residencia nº NUM000 , domiciliado en la DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM002 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina García Girbes y defendido por la Letrada Dª. María Lourdes Izquierdo Montijano. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa se dictó en su día auto de procesamiento contra Gerardo y otros dos individuos declarados en rebeldía, y contra quienes no se dirige el presente juicio, por delito contra la salud pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala y confirmada la conclusión del Sumario, se señaló para la vista oral el día 07-09-2011.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales tal y como habían resultado tras la modificación introducida al comienzo de la sesión por la necesaria aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 5/2010, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del CP vigente, del que es autor el acusado Gerardo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando finalmente la imposición de pena de ocho años de prisión y multa de 40.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad, con imposición de costas. Solicitando asimismo el decomiso de las sustancias y dinero intervenidos, dándoseles el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se modificaron parcialmente las provisionales, solicitando la absolución de su patrocinado al tiempo que se invocaba la nulidad de actuaciones por considerar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y alternativamente la imposición de la pena de 3 años de prisión por la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que, alrededor de las 15:30 horas del día 27 de marzo de 2009, el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, fue sorprendido a la altura del nº 394 de la calle Lepanto de Barcelona en posesión de una mochila en cuyo interior llevaba un paquete que contenía cocaína con un peso neto de 1.014 gramos y una riqueza base del 89,23%, destinada al posterior tráfico. Al acusado le fue ocupada además la cantidad de 572 euros en metálico cuya procedencia del tráfico de estupefacientes no ha resultado probada.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose invocado por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas la nulidad de las actuaciones derivadas tanto de la ilegítima intervención de la sustancia como de la pretendida irregularidad de la cadena de custodia, procede referirse a tal aseveración con carácter previo, ya que, de prosperar tal pretensión, no existiría prueba de cargo válida en cuanto al objeto del delito que pudiera ser apreciada en la presente sentencia.

Se pretende que la apertura de la mochila intervenida, y con ello el hallazgo de la cocaína, no se produjo a presencia del acusado, entendiendo que tal circunstancia afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la CE. Lo primero que hay que decir es que de la prueba practicada se desprende que la mochila, que resultó arrojada al suelo por el acusado cuando los policías pretendían su identificación, para salir corriendo intentando la huída que resultó frustrada por la propia actuación policial, fue recogida por los agentes y abierta a presencia de quien ya se hallaba detenido. Así lo han manifestado los mossos d'esquadra intervinientes que han declarado en el acto del juicio como testigos. Pero es que, a mayor abundamiento, aunque se llegara a aceptar la negada versión de los hechos de la defensa, ningún derecho fundamental se hubiera visto afectado si la apertura y registro de la citada mochila abandonada por el acusado se hubiera producido en su ausencia. Desestimada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocado, procede analizar si existió alguna irregularidad en la cadena de custodia de la droga. Consta en las actuaciones, y ha sido ratificado por cuantos testigos han declarado, que tras proceder al pesaje en bruto del paquete intervenido en una farmacia próxima, se hizo cargo del mismo una unidad policial que la trasladó a comisaría, donde se procedió a un análisis indiciario mediante el uso de reactivos (análisis que por otra parte carece de validez como prueba plena y respecto del que resulta asimismo indiferente que se hiciera o no a presencia del detenido, circunstancia en la que la defensa también apoya su pretensión de nulidad) para ser remitido al laboratorio oficial que procedió a su análisis y cuyo contenido obra en los folios 125 y ss. de las actuaciones. Ninguna irregularidad se aprecia por tanto en la correcta cadena de custodia descrita.

Es por todo ello que la pretensión de nulidad de la obtención de tales pruebas ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en relación con el 369.1-5ª del vigente CP.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. El propio acusado ha reconocido que se encontraba en posesión de la mochila que contenía la cocaína antes referida, siendo tal reconocimiento prueba de cargo suficiente, corroborada además por los policías que intervinieron en el hallazgo y ocupación de la droga. Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida no ofrecen lugar a duda. Los informes periciales obrantes en autos (unidos a los folios 125 a 127), que no han resultado finalmente impugnados por ninguna de las partes, constatan que la sustancia contenidas en el envoltorio intervenido son las mencionadas y con la riqueza que se indicó.

Donde se plantea una verdadera controversia por parte de la defensa es en relación al conocimiento del contenido de la mochila y al destino que el acusado iba a dar a esas sustancias, ya que ningún acto de tráfico ha resultado probado. La estrategia de defensa del acusado se sustenta en el relato de una rocambolesca historia en la que manifiesta haber sido encomendado por su cuñado para recogerla del interior de un portal cercano, a cuyo efecto le había facilitado la llave del mismo, que fue ocupada en su poder. Sin embargo, quien pretendidamente había realizado el encargo aduciendo que no se encontraba en el barrio, fue detenido en las inmediaciones vigilando la operación. Tal ausencia de credibilidad (al margen de que la carga de aquellos hechos que puedan suponer prueba de descargo corresponde siempre a quien los invoca) se ve incrementada por otras evidencias de carácter periférico, como el hecho de que abandonara la mochila e intentara la huida cuando percibió la presencia policial. Por otra parte, la cantidad intervenida, muy por encima de las habituales de acopio incluso para grandes consumidores, descarta la posibilidad de que fuera para el propio consumo, siendo manifiesto que su posesión estaba preordenada al tráfico. En conclusión, la concurrencia del elemento tendencial típico y característico requerido por el art. 368 del C.P . ha resultado acreditado fuera de toda duda.

La línea fundamental de defensa de ha consistido en negar su propia participación y conocimiento del hecho ilícito. Sin embargo, y al margen de reconocer que no existe prueba directa que determine el concierto previo (prueba directa que sólo podía haberse obtenido a través de la propia confesión), los indicios que se derivan de la prueba practicada, efectuado por la Sala el correspondiente juicio de inferencia resulta sin embargo sobradamente suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia de la Sala II del T.S. viene exigiendo "...que el razonamiento utilizado se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia... Por lo tanto, en cualquier caso el Tribunal debe valorar expresa y razonadamente las pruebas de cargo y de descargo, de forma que de la sentencia se desprenda el razonamiento que desde las pruebas disponibles conduce a la afirmación de unos determinados hechos como suficientemente probados." ( STS Sala 2ª, de 14-3-2007 y 6-11-2007 , por citar sólo alguna de las más recientes). Tales indicios han sido aportados fundamentalmente por las testificales de los policías intervinientes en la detención, quienes han ofrecido un relato de hechos coherente, lógico y coincidente con lo que en su día se hizo constar en el atestado, y que en lo fundamental no ha sido negado por los acusados:

a) La actuación policial en origen se produjo ante las sospechas que despertaron en la patrulla la actitud nerviosa y vigilante del acusado y de otro de los procesados rebeldes. Actitud que en un primer momento atribuyeron a un posible delito contra el patrimonio por encontrarse ambos junto a un cajero automático de una entidad bancaria.

b) Al ser interceptados por los policías el acusado salió corriendo deshaciéndose de la mochila, conducta que no se explica si el mismo no conocía el contenido ilícito de la misma.

En el presente caso, pues, la totalidad de los requisitos señalados se cumplen con acreditada suficiencia: la existencia de indicios diferentes y suficientemente acreditados, la coherencia y concordancia de las conclusiones derivadas de todos ellos y la aplicación de la lógica y experiencia más elemental en el juicio de inferencia, sólo pueden llevar a la conclusión de que el acusado actuaba, cuando menos, como un colaborador de quien fuera el verdadero propietario de la droga, conducta que ha de considerarse, también cuando menos, como de cooperación necesaria, sino de coautoría. En cualquier caso, aun cuando su función se limitara al transporte y no participaran directamente en la manipulación, acomodo y disposición de la droga ni en la transacción propiamente dicha (pues no existe prueba de ello), hay que concluir que conocía el contenido y la naturaleza de lo que transportaba, así como su carácter delictivo.

Por lo que se refiere a la naturaleza de la sustancia intervenida, entrando ya en los elementos objetivos del tipo, que en el caso enjuiciado se trata de cocaína, se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones a los folios 86 y 87 que recoge el dictamen de Toxicología ratificado en el acto del juicio por los peritos y que por otra parte no ha resultado impugnado formalmente por ninguna de las partes (pues la defensa, que lo había hecho en su escrito de calificación provisional, ha renunciado a mantener tal impugnación en juicio). Sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Y del mismo dictamen se desprende la notoria importancia que para la cocaína ha sido fijada en 750 gramos por Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2001. Circunstancia ésta que, visto el peso de la droga incautada próximo a 1 kilogramo y el índice de pureza acreditado, tampoco ha resultado rebatida por ninguna de las defensas. Cantidad que, por su cuantía, difícilmente puede justificarse para otro fin distinto a la posterior distribución.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, dentro de las descritas en el art. 368 CP , en concreto la tenencia preordenada al tráfico.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna. La defensa ha invocado de forma alternativa la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 CP en relación con las sustancias que se mencionan en el 20.2 , con base exclusivamente en las manifestaciones del acusado en el acto del juicio y en la documental aportada al comienzo del mismo. Sin embargo, de la mera lectura de la misma se desprende que el inicio del tratamiento por su invocado trastorno de dependencia a la cocaína se inició el 5 de mayo del presente año, más de dos años después de la comisión de los hechos, por lo que no existe prueba de que en el momento de producirse los hechos tuviera alteradas sus capacidades intelectuales o volitivas o se justifique que actuara a causa de una pretendida adicción, tampoco acreditada. Es por todo ello que en modo alguno puede atenderse la pretensión alternativa de la defensa antes reseñada.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el art. 66.1-5º del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se determina en su límite mínimo que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, atendida la cantidad y pureza de la droga incautada y demás circunstancias del hecho y personales del acusado, quien no consta que actuara en un escalón superior al de un simple correo, fijando en seis años y un día la de prisión.

Sin embargo, y por lo que respecta a la pena de multa solicitada también por la acusación, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna sobre el valor de la droga (único criterio que toma en consideración el legislador para poder fijarla). Tal imposibilidad de determinar la multa proporcional ha llevado al Tribunal Supremo, en lo que ya es jurisprudencia constante y pacífica, a entender que ninguna puede imponerse, independientemente de la afectación que pueda provocarse al principio de legalidad estricta, sobre la que el alto tribunal tampoco ha ofrecido mayores explicaciones.

QUINTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándole el destino legalmente previsto. Distinta suerte deberá correr el dinero también intervenido al acusado pues, al no resultar probada su procedencia ilícita, procede su devolución, sin perjuicio de que pueda destinarse a las responsabilidades pecuniarias que se deriven del procedimiento, en su caso.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, así como a satisfacer las costas procesales.

Decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal y procediendo a la devolución de la cantidad de 572 euros salvo que haya de destinarse a otras responsabilidades pecuniarias dimanantes del procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.