Sentencia Penal Nº 789/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 87/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 87/12

Dimana de las Diligencias Previas Nº 43/12

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día once de diciembre de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Raimundo , con DNI nº NUM000 , hijo de Holger y Hilda, nacido el NUM001 -1980, natural de Ecuador y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Roger Saura, y defendidos por el Sr. Letrado D. Victoria González Vidal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 43/12, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 87/2012 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Raimundo en atención a las siguientes conclusiones: 2 -) Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el Art.368 del CP . 3.-) Del delito descrito responde el acusado en concepto de autor art. 27 y 28 CP . 4.-) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5.-) Procede imponer al acusado la pena de prisión de 4 años v multa de 30 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso que el acusado no satisficiera la multa impuesta, de conformidad con el art.53 CP . Asimismo procede el comiso y destrucción de la droga y cantidades intervenidas de acuerdo con los arts.127 y 374 del CP en relación con el art.367 ter de la Lecrim , en su redacción de la Ley 18/2006, de 5-junio. Costas.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Raimundo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Ecuador y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre 00:40 horas del día tres de enero de dos mil doce, cuando se encontraba en los alrededores del mercado sito en la Ronda de Sant Antoní en la ciudad de Barcelona entrego al Sr. Artemio , a cambio de diez euros, cincuenta miligramos ( 0,050gr.) de cocaína con una pureza del 59%, lo cual fue observado por la Guardia Urbana que procedió a darle el alto, momento que aprovecho el acusado para arrojar al suelo un envoltorio plateado, que contenía otras cinco papelinas idénticas a la vendida que arrojaron un peso total de ciento veintitrés miligramos (0,123 gr.), de cocaína con una pureza de 59%

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el acto del plenario, en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas, y parcialmente, en la propia confesión del acusado.

Así, el agente de la GU nº NUM002 declaro en el plenario que el día de los hechos prestaban servicio de paisano cuando vieron como el acusado contactaba con una persona a la que hizo una seña y se fueron detrás de un quiosco. Aclaró que los agentes se encontraban detrás de la cabina colocados de forma tal que el acusado no podía verles, siendo así que desde esta privilegiada posición pudo presenciar perfectamente como el acusado sacó del bolsillo algo plateado del que sacó algo que entregó a la otra persona y éste a su vez a aquel un billete de diez euros. Explicó que justo en el momento de la intervención el acusado tiro al suelo el paquete plateado que una vez recuperado comprobaron contenía papelinas iguales a la vendida que se intervino al comprador, e incluso que el hueco del paquete arrojado al suelo por el acusado, se correspondía perfectamente con el espacio ocupado por tales papelinas.

De forma totalmente coincidente, el agente nº NUM003 declaró en el plenario, que vieron el contacto del acusado con una persona con aspecto de toxicómano, manteniendo una actitud vigilante, pudiendo apreciar perfectamente un intercambio de algo recibiendo el acusado un billete de diez euros. Igualmente afirmó con total seguridad y rotundidez que al acercarse e identificarse como policías el acusado tiró al suelo un paquete que contenía diversas papelinas y un espacio, en un cacheo preventivo al comprador le ocuparon dos papelinas que cabían perfectamenteen el paquete.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el los agentes en absoluto ha corroborada íntegramente, tanto por la testifical del comprador, como por la prueba pericial practicada. No concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento del acusado, era estrictamente profesional, no constando motivos de enemistad. Es evidente que los testigos se limitaron a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito 'in fraganti', como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim .

Constan asimismo la prueba pericial documentada no impugnada por la defensa, y que se dio por reproducida en el plenario, practicada sobre la sustancia intervenida respectivamente a acusado y comprador, que obra a los folios 28 y ss y 48 y ss de la causa, resultando de la misma que la vendida por el acusado era cocaína con un peso neto de cincuenta miligramos ( 0,050gr.) con una pureza del 59% + 3 % como también lo era la intervenida al acusado y de la que intentó desprenderse al advertir la presencia policial, con un peso neto de de ciento veintitrés miligramos (0,123 gr.), de cocaína con idéntica pureza a la anterior.

Por último, las declaraciones del acusado, negando haber vendido sustancias estupefacientes y afirmando que la droga que se les halló encima era para su propio consumo, no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo. Y así, si bien explico que se encontraba en el lugar de los hechos. que conocía al comprador de la calle, negando haberle entregado sustancia alguna o haber arrojado al suelo el paquete que así mismo contenía la cocaína intervenida, es lo cierto que también reconoció que era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, y que en aquella época, 'hacía chanchullos vendiendo alguna papelina a alguien que iba a comprar' .

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupa a éste además la sustancia estupefaciente y la que le ocuparon al propio acusado en el momento de su detención, a quien los agentes nunca perdieron de vista, y acreditado como lo ha sido el acto de tráfico ilícito de aquella sustancia y corroborado como también lo ha sido la tenencia de más sustancia con destino a aquella ilícita actividad, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública y la falta de desobediencia en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo del Código Penal , en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/03 de 25 de noviembre, así como en relación con el proceder del acusado al ser detenido por el agente nº NUM004 son constitutivos de una falta de desobediencia a la autoridad prevista y penada en el art º 634 del C.P .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

La subsunción jurídica de los hechos se ha realizado con aplicación del párrafo segundo del artº 368 del C.P ., y que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto los hechos deben ser valorados como de menor entidad, a la vista de la cantidad de droga vendida por el acusado, así como la posteriormente intervenida en su poder, siendo menor el riesgo para el bien jurídico protegido por haber sido presenciados los hechos en su totalidad por los agentes intervinientes, y valorándose así mismo la ausencia de circunstancias personales que impidan la aplicación del subtipo atenuado.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena en su grado mínimo de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TREINTA EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder del acusado.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Raimundo como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 parrafo segundo del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TREINTA EUROS (30.-€) con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe