Sentencia Penal Nº 789/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 69/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00789/2012

ROLLO DE APELACION Nº 69/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 194/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 789/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª Teresa Arconada Viguera

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 18 de julio de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ramón Blanco Blanco en representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 3 de diciembre de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo de condenar y condeno al acusado Juan Manuel como responsable, en concepto de autor, de un delito de lesiones en el ámbito familiar (Violencia de Género) previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7º en relación con los artículo 21.1 º y 20.2º del Código Penal a la pena de prisión de siete meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a doña Zaira , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante dos años y pago de las costas procesales, acordando la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de cinco años.'

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dice: 'Resulta probado y así se declara que el acusado Juan Manuel , de nacionalidad boliviana, en situación irregular en España, que tenía levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de bebidas alcohólicas, sobre las 1:00 horas, aproximadamente, del día 2 de mayo de 2010, mantuvo una discusión con su compañera sentimental doña Zaira , cuando se encontraba en compañía de otra persona, en las proximidades del domicilio que ambos compartían sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en el transcurso de la cual, la golpeó en la cabeza, causándola lesiones consistentes en 'inflamación en el pómulo izquierdo', precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar un día no impeditivo.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el procurador don Ramón Blanco Blanco en representación de D. Juan Manuel , que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas no siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 11 de julio de 2012 la deliberación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Los motivos del recurso de apelación son tres. En primer lugar, error en la apreciación de la prueba por entender que concurre la eximente de cometer los hechos bajo los influencia de bebidas alcohólicas. En segundo lugar, se afirma que no existe motivación de porque se ha impuesto la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad. Y finalmente se solicita la revocación de la sustitución del artículo 89 CP (expulsión del territorio nacional) por entender que el mismo no es irregular porque se está tramitando un recurso administrativo contra la denegación de concesión del permiso de residencia.

SEGUNDO .- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Y la alegación de supuesto error en la apreciación de la prueba en cuanto a que el acusado cometió los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que tenía sus facultades anuladas debe ser desestimada.

En efecto, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Además, la valoración de la prueba personal, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales.

Se debe recordar que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc.).

Y para que concurra la circunstancia modificativa de intoxicación etílica el Tribunal Supremo exigida la concurrencia de los siguientes requisitos ( STS de 2/7/04 ):

1.- Disminución de las facultades intelectivas o volitivas, no siendo suficiente la mera euforia.

2.- Ingestión de bebidas no habitual en el sujeto.

3.- Que no se haya realizado para cometer un hecho delictivo.

4.- Que la intensidad de sus efectos o su origen fortuito no determinen la exención total de la responsabilidad.

Y en cuanto a la intensidad aclara el alto tribunal que existen diferentes situaciones:

embriaguez plena y fortuita. Se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio considerándola la jurisprudencia como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulado de su capacidad comprensiva y volitiva.

embriaguez fortuita pero no plena. Se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas durante la ejecución de los hechos.

No habitual ni provocada. Se puede estar ante una atenuante incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

Disminución leve de la voluntad y de la capacidad. Únicamente se podrá apreciar la atenuante analógica.

Pues bien, visto el acto del plenario mediante reproducción videográfica, se puede constatar que Juan Manuel no declaró con lo que no sostuvo que tenía sus facultades anuladas o seriamente disminuidas cuando cometió los hechos. Del mismo modo, Zaira tampoco declaró con lo que no manifestó nada al respecto. Y finalmente, de la prueba practicada se puede deducir que el mismo solo estaba levemente influido ya que los dos agentes de la policía nacional señalaron claramente que aunque tenía síntomas de haber bebido alcohol, el mismo ni se caía ni estaba muy borracho sino que tenía los efectos propios de quien ha bebido. Por otro lado, el resto de los testigos indicó que si que tenía dificultad de expresión y movimiento pero sin que se cayese, a pesar de las preguntas sugestivas del letrado de la defensa. Y finalmente la actuación que se narra en hechos probados y que no se discute, no es propia de quien tiene sus facultades anuladas o seriamente disminuidas puesto que no solo es que discutiese en la calle y golpease en la cabeza a Zaira sino que, cuando los testigos se acercaron a ayudar a la víctima este les increpó, salió corriendo a toda velocidad, les tiró botellas de litro de cerveza e incluso se enfrentó con un testigo que no compareció rompiendo una botella y rentándole.

Por lo tanto, la conclusión que se colige es que la valoración del juez a quo resulta correcta y la Sala desestima la petición de estimación de la eximente solicitada.

TERCERO .- De la misma manera, también debemos desestimar la afirmación de falta de motivación de la pena porque se ha impuesto la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad ya que, conforme a la grabación videográfica del juicio oral, el acusado no prestó el consentimiento personal preciso para poder llevar a cabo la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como pena alternativa en caso de ser condenado ( artículo 49 CP ).

CUARTO .- Del mismo modo, debe perecer la petición de revocación de la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de Juan Manuel .

La Sala debe señalar que la misma fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (folio 130), con lo que el apelante era conocedor de dicha pretensión sin que por el mismo se haya hecho ningún tipo de alegación (al haberse negado a declarar), ni se presentado ningún justificante de arraigo personal, laboral o social.

El artículo 89 (apartados 1 , 2 y 3), han sufrido una nueva redacción según Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros siendo su contenido actual el siguiente:

'1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

De hecho, se han producido variaciones en la redacción del artículo y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por este motivo (como recoge la STS núm. 1099/2006 de 13 noviembre ) pero, hoy se considera imprescindible que, por un lado, tenga que existir un trámite previo a la adopción de la medida en el juicio oral para conocer las circunstancias del caso concreto para poder concretar si 'la naturaleza del delito' justifica denegar la mencionada sustitución (ya los términos 'excepcionalmente y de forma motivada' implican una interpretación restrictiva). En segundo lugar, que la concesión o denegación sea motivada ( art. 120.3 CE ) para evitar la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Y finalmente, que sea acordada en sentencia previa petición, tras oír a las partes con debate contradictorio y con posibilidad de recurso devolutivo, ( STS 8/7/04 , 28/10/04 , 21/10/04 , 7/6/05 y 11/10/05 ).

Por lo tanto, el Juez o Tribunal no solo debe tener en cuenta la clase de delito cometido sino que debe valorar las circunstancias del hecho y del culpable para valorar si se debe decretar la sustitución, como se hace a la hora de imponer sustituir la pena de prisión por una medida de seguridad ( artículo 96 del CP ).

En conclusión, la sustitución de la pena por la expulsión no se debe realizar automáticamente sino que debe acreditarse mediante prueba, pudiendo excepcionarse su imposición en relación a las circunstancias del culpable y del hecho.

En el presente caso, el Ministerio Público solicitó la expulsión, es decir, la sustitución de la pena conforme al artículo 89 del CP . En los hechos probados de la sentencia incluye la condición del acusado de irregular, constando en la causa su nacionalidad boliviana a los efectos de no tener nacionalidad de un país de la Unión Europea que impida su expulsión. Además, el tratado de 1961 entre ambos países cuando se refiere a la igualdad de derechos también incluye la de cumplimiento de obligaciones entre las que se encuentra la de cumplir la legislación española en materia de extranjería que le obliga a acreditar un arraigo no probado. Y finalmente, ningún arraigo se ha acreditado en la causa con lo que no constan circunstancias personales que permitan denegar la exclusión de la aplicación del principio general de expulsión del artículo 89 del CP .

QUINTO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ramón Blanco Blanco en representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 3 de diciembre de 2011 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma,declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.