Sentencia Penal Nº 789/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 178/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00789/2013

RP 178/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACION 178/13

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL Nº 34 DE MADRID

JUICIO ORAL 65/12

SENTENCIA Nº 789/2013

Ilmo/as Sres/as.

Dª Teresa Arconada Viguera (Ponente)

(Presidenta)

D. Leopoldo Puente Segura

D. Ernesto Casado Delgado

En Madrid a quince de julio de 2013

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 65/12, procedentes del Juzgado Penal nº 34 de Madrid, por presuntos delito de amenazas y falta de vejaciones, contra Salvador , representado por la procuradora Dª Mª Eugenia Pato Sanz, y defendido por el letrado D. Juan González Valladares.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular Custodia , representada por la procuradora Dª Mª Silvia Hernández Gil Gómez, y asistida por la letrada Dª Noelle Rosillo Aramburu

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2012 , con los siguientes hechos probados:

En fecha, no concreta, situada entre el año 2009 y el 19 de octubre de 2011, el acusado Salvador , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, efectuó una llamada telefónica desde el C.P. Madrid VII (Estremera), al teléfono móvil nº NUM000 , propiedad de su ex pareja sentimental Custodia .

Llamada que fue atendida por la hija menor de ambos, quien tras hablar con la niña le insiste para que su madre se ponga al teléfono, al tiempo que le manifiesta que 'cuando vaya le voy a marcar la cara; a todos menos a ti y a Salvador . ¿estás escuchando, no, puta?, ¿Qué si se está bañando o está con el querido?. Dile que he llamado al abuelo gitano para que vaya a marcarle la cara tu madre. Que disfrute con su marido.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2011, del JVM nº 2 de Madrid, se accedió a la orden de protección interesada, acordándose las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación el acusado con la perjudicada, por tiempo de dos años a hasta la finalización del procedimiento por resolución definitiva.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

Que debo absolver y absuelvo a Salvador del delito de amenazas por el que venía siendo denunciado, declarando de oficio las castas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Custodia , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-Estimándose necesaria la vista oral, se señaló para el día de hoy.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, y se corrige el error material de 19 de octubre de 2011, que debe decir 19 de octubre de 2010. .

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea condenatoria para el acusado como autor de un delito de amenazas.

Se basa el recurso en error en la valoración de la prueba, al considerar que el hecho de que la víctima no se sintiera amenazada no es óbice para considerar que la conducta del acusado integra los elementos del tipo penal, que no requiere que la amenaza cause temor en la persona que la recibe.

Como advertencia previa, procede poner de relieve que, si bien la sentencia de instancia resultó absolutoria, ello no constituye un obstáculo para que ahora se revise en esta instancia la absolución y se pueda concluir en un fallo condenatorio, puesto que el recurso no cuestiona los hechos probados, sino que su pretensión punitiva se basa únicamente en la infracción de ley. De modo que, asumiendo la premisa fáctica de la sentencia del Juzgado Penal, estima que los hechos declarados probados sí resultan subsumibles en las normas penales que tipifican el delito objeto de acusación, por lo que no se suscitaría ninguna cuestión probatoria.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional acerca de la revisión de las sentencias absolutorias cuando se trata de convertirlas en condenatorias atendiendo a criterios estrictamente jurídico-sustantivos, respetando en su integridad los hechos probados.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , entre otras). De donde, a sensu contrario , se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados'.

Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ).( STS 2-4-2013 )

No obstante lo anterior y recogiendo el proceso penal español, el derecho a la última palabra del acusado una vez celebrada la vista oral, esta Sala ha considerado que debe citarse al apelado para el ejercicio de tal derecho.

Entrando a resolver sobre el recurso presentado, en esta causa nos encontramos con que la Magistrado de lo Penal, dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, basa su resolución absolutoria respecto del delito por el que la acusación particular quiere que se condene al acusado, en que en este caso, una vez oídas las declaraciones prestadas en la sala no concurren los elementos integrantes del tipo penal, porque las amenazas no se han considerado creíbles por la denunciante, en lo que hace a la llamada de teléfono, que consta en los hechos probados.

Esta Sala no está de acuerdo con tal inferencia porque el tipo de las amenazas no requiere como uno de sus elementos el hecho de que la persona amenazada tenga temor al cumplimiento de la amenaza.

La reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha caracterizado el delito de amenazas por los siguientes elementos.

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de causar un mal al amenazado, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, que constituya alguno de los delitos señalados en el párrafo primero del artículo 169 del Código Penal : homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, y que ese mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación, lo que no sucede en el presente caso. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Y aún cuando, como se dice en la sentencia, la expresión 'te voy a marcar la cara' o 'he llamado al abuelo gitano para que te marque la cara', no haya podido infundir, subjetivamente, temor en la víctima, lo determinante no es el efecto anímico que subjetivamente puedan causar en la persona ofendida, sino si las expresiones proferidas pueden considerarse objetivamente aptas, para producir, naturalmente, intimidación. Lo que sucede en este caso y da origen a la revocación de la sentencia dictada, estimando el recurso interpuesto.

En base a lo anterior se condena a Salvador como autor de un delito de amenazas del artículo 171. 4 y 6, disminuyendo en un grado la pena a la vista del tiempo transcurrido desde la emisión de las amenazas y por el hecho que se recoge en la sentencia de que la víctima no se sintió lo suficientemente amenazada como para denunciar en el fecha que se profirieron, sino mas tarde a la luz de otros episodios denunciados.

Se condena a Salvador , como autor de un delito de amenazas a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de seis meses y un dia, y la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona de Custodia , domicilio o lugar de trabajo de ésta o de cualquier otro lugar que ésta frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, durante un año y tres meses, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia, al estimarse el recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Custodia , frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Penal nº 34 de Madrid , en el juicio oral 65/12, y en consecuencia revocamos la misma y condenamos a Salvador , como autor de un delito de amenazas a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de seis meses y un día, y la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona de Custodia , domicilio o lugar de trabajo de ésta o de cualquier otro lugar que ésta frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, durante un año y tres meses, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.