Sentencia Penal Nº 789/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 377/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0042899

Procedimiento Abreviado 377/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 36/2015

SENTENCIA Nº 789/2016

ILMOS. SRES.

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN (PONENTE)

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 377/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA contra:

Reyes , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1941 en Madrid, hija de Cecilio y de Yolanda , en libertad por esta causa.

Almudena con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 /1940 en Badajoz, hijo de Cecilio y de Celia , en libertad por esta causa

Como Responsable Civil SubsidiarioCULTESPA SL

Han estado representados por la Procuradora Dña. Ana Díaz de la Peña López y defendidos por los Letrados D. Alejandro López-Royo Migoya y Dña. Gema Fernández Lucas.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Felipe , representado por el Procurador D. Eduardo J. Manzanos Llorente y defendido por el Letrado D. Íñigo Segrelles de Arenaza, en sustitución de D. Mario Blanco Fernández.

Es ponente la Magistrada Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como un delito de estafa proceseal de los arts. 248.1 y 250.1.7º del Código Penal , en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal , en concurso de leyes del art. 8.4º del Código penal con un delito de falsedad en documento privado dela rt. 395 del Código penal, en relación con el art. 390.1.1º y º del Código Penal , a penar conforme al delito de falsedad en documento privado al ser el delito más gravemente penado.

De los citados hechos responden los acusados en concepto de coautores ( arts. 27 y 28 CP ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena, para cada uno de ellos, de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, decomiso del recibo manipulado y las costas ( art. 123 CP )

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito consumado de falsificación de docuemnto privado para perjudicar a tercero, tipificado en ela rtículo 395 del Código Penal, en relación con los apartados 1 º, 2 º y 3º del artículo 390.1 del CP , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de estafa en grado de tentativa tipificado en los artículos 248.1 , 249 , 250.º.7 º, 16 y 62 del Código Penal , según la legislación vigente al tiempo de los hechos y de forma subsidiaria calificó los hechos, de igual modo que el Ministerio Fiscal .

Alternativamente, concurso entre delitos, concurso de normas del artículo 8, de forma subsidiaria.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena, para cada uno de los acusados de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay 12 meses multa con cuota diaria de 10 euros.

Condena en costas, incluyendo las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil solidaria, así como enn concepto de indemnización por daños morales irremediables e irreparables, los querellados, así como la entidad CULTESPA SL, indemnzarán, conjunta y solidariamente al Sr. Felipe en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales.

TERCERO.-La defensa, elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la absolución de sus defendidos..

Son hechos probados y así se declaran que los acusados Reyes , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposo Almudena , también mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, actuando la primera como administradora y el segundo como apoderado, en representación de la empresa CULTESPA SL, sociedad propietaria del Gran Circo Mundial, y para el que había trabajado como electricista Felipe , en el juicio por extinción de contrato laboral instado por este por falta de percepción de salarios, seguido en el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, presentaron como oposición a la reclamación de este, un recibo original firmado por el mismo, correspondiente al pago del salario del periodo comprendido entre el 24 al 30 de mayo de 2004, por importe de 360 euros, al que la acusada Reyes había añadido, una vez firmado y en fecha no concretada, pero posterior al conocimiento de la demanda del citado trabajador, delante de la suma 360 que este había percibido, la cifra 13, de manera que aparecía la cifra 13360 euros y, al lado del periodo de la semana anteriormente citada, el concepto 'préstamo particular de Reyes a Felipe 13000 E', con la finalidad de que por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Social, entendiese que se había producido una compensación de deudas y desestimase la demanda, afirmando Reyes en el juicio que el recibo se había redactado 'todo de una vez', sin que el Magistrado Juez de lo Social desestimase por tal motivo la demanda del trabajador.

Fundamentos

PRIMERO. -La defensa de los acusados, reprodujo como cuestión previa, la petición de la práctica de prueba pericial que se había denegado por la Sala como prueba anticipada, insistiendo la defensa que dicha prueba era necesaria para determinar la antigüedad de determinadas letras y números manuscritos con bolígrafo, en el recibo que se imputa falso tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, toda vez que dichas acusaciones mantienen que el añadido del documento fue confeccionado para presentarlo en un procedimiento judicial laboral, en el mes de Octubre de 2014, siendo que habían aportado como documento nº 2 , en el escrito de defensa, información al encargo sobre tal análisis de un perito calígrafo en el que se les indicaba que para poder realizar el estudio de antigüedad precisaba disponer del original y así proceder a su análisis en el laboratorio de la asociación de Grafólogos, Peritos Calígrafos y Documentólogos (GRAPECA) y realizar un examen de tintas, que podría datar el documento en más o menos un año.

Pues bien, como ya se dijo por esta Sala al denegar la práctica de dicha prueba anticipada, en las actuaciones ya consta informe pericial caligráfico de un perito perteneciente a GRAPECA, en el que se hace constar que el documento presenta las manipulaciones documentales descritas en las páginas antecedentes del informe, siendo además que la defensa no niega que los añadidos del documento fuesen hechos por los mismos.

Pretender ahora que se realice un informe pericial sobre en qué momento se plasmaron en el recibo, las distintas frases y números realizados con un útil escritural que contenía distinta tinta, conforme expuso el propio perito judicial en el plenario, es prácticamente imposible por cuanto en la datación de las tintas influyen muchos factores, como son los propios componentes de la concreta tinta, debiéndose tener en cuenta que al llevar las tintas modernas disolventes, y ser los fijadores alcoholes y éteres, sufren degradación por componentes externos como la luz, la humedad y temperatura del documento en el que se plasma. Añadió el perito que los métodos que se siguen para intentar datar las tintas, se basan en intentar determinar el grado de oxidación o degradación de alguno de su componentes químicos, siendo los factores que pueden contribuir en la degradación y oxidación de los elementos de la tinta muy variados, en el sentido anteriormente expuesto, por lo que concluyó que conseguir la data de las tintas es cuestión muy controvertida.

Dichas explicaciones se acogen por la Sala por cuanto no es posible conocer si un determinado añadido en un documento se ha hecho coetáneamente al resto del documento o con posterioridad y, en este último caso, el tiempo transcurrido desde la elaboración original.

En consecuencia, en nada serviría la prueba que se solicita, pues solo podría determinar la composición concreta de la tinta que contenía el bolígrafo (que por supuesto no se posee en la actualidad) y la antigüedad de la misma, pero en absoluto el momento en que se empleó la misma en un determinado documento, que incluso pudo ser fabricada muchos años antes de ser usada, por lo que no sería en absoluto fiable la prueba pericial que se pretende practicar.

En este sentido, en un supuesto, que se recoge en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Donostia- San Sebastián, de fecha diez de septiembre de dos mil nueve , en el que se practica una pericial similar, recoge el dictamen de la policía científica en el que en relación a esta pericia señala que 'pese a analizarse el documento original, no es técnicamente posible establecer si el trazo a bolígrafo ha sido extendido antes o después que la antefirma impresa '.

Y la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid, Civil Sección 13, del 28 de septiembre de 2012 , en la que se recoge que la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Documentoscopia, obtuvo la conclusión de que 'no es posible determinar si se han añadido los textos citados con posterioridad a la primera confección del documento'.

Por lo tanto, la prueba interesada resultaría inútil a los efectos que pretende la defensa de los acusados y por ello ha sido rechazada por este Tribunal

SEGUNDO:Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Pues bien, la realidad de los hechos que se declaran probados se extraen esencialmente de las declaraciones prestadas por los acusados y el querellante, Felipe , así como de la documental obrante en autos en relación al juicio laboral que tuvo lugar 10 de en fecha octubre de 2014 en Madrid, en donde se presentó el recibo, así como la pericial practicada sobre el mismo por el perito Jose Daniel .

Sin que la declaración de los testigos María Virtudes y Asunción , aportasen datos esclarecedores sobre los hechos que se imputan, por lo que las tachas que se alegaron por los letrados, en relación a la relación sentimental que unía la primera a Felipe , o la de amistad y laboral que unía a la segunda en relación a los acusados, no afectaran al resultado de la valoración probatoria que lleva a cabo este Tribunal.

TERCERO.- Debe partirse en primer lugar, de que no ha resultado controvertida ni la relación laboral que unía a los acusados con Felipe , aquellos dueños del Circo Mundial y este trabajador en el mismo como electricista. Tampoco que entre ambas partes han existido distintos procedimientos laborales y, mucho menos, el que se refiere el presente juicio; tampoco ha resultado controvertido que en dicho juicio se presentó por los acusados, el documento que se imputa falso, como prueba de que el impago de los salarios se debían a que eran acreedores del trabajador en 13.000 euros, y que se estaba compensando este crédito con conocimiento o y consentimiento del trabajador, Felipe . Y por último, tampoco lo ha sido que el documento se confeccionó completamente por la acusada Reyes .

El punto sobre el que se ciñe la controversia y gira la acusación es sobre si el tan citado documento, se firmó por el citado trabajador, cuando solo se había escrito en el mismo, por la acusada, los conceptos sobre abono del salario de la semana, tal y como afirma Felipe , o si por el contrario, se firmó el documento 'recibí' por Felipe una vez introducido un préstamo de 13. 000 €, que los acusados afirman habían realizado al mismo, y que este niega, y si este recibí, que se imputa falso, en cuanto al concepto préstamo ya expuesto, se presentó en juicio para conseguir la desestimación de la demanda por extinción de contrato laboral presentada por el trabajador en el que reclamaba salarios impagados.

Los acusados afirman que al trabajador Felipe le dieron un préstamo por importe de 13.000 €, preguntando la acusada Reyes a su marido, también acusado, Almudena , por si podía efectuar este préstamo, consintiéndolo este pero con la advertencia de que procurase que le firmase Felipe un documento en el que constase el mismo, y aseguraron que el préstamo era para comprar un vehículo en el año 2004, así como que nunca pidieron su devolución por la amistad que había tenido Felipe con su hijo, ya fallecido, y asegurando que los meses en los que afirma que no se pagaron los salarios, lo fue porque el propio Felipe , sabedor de la deuda que mantenía con ellos, no quería cobrar. Añadió Reyes que este dinero se introdujo en un recibo de la semana que llevaba preparado, para el pago de los 360 euros que comprendía dicho sueldo, pero que como quiera que ya había entregado los 13.000 euros a principios del mes de mayo a Felipe , le preguntó si le parecía bien añadir el préstamo en ese mismo recibo, con el que estuvo conforme este, siendo por ello que Reyes añadió delante el 13 y al final el concepto del préstamo particular a Felipe , y una vez confeccionado de esta forma, Felipe firmó el recibí, explicando así que este es el motivo de que las letras y números añadidos se hayan hecho en dos momentos distintos y con bolígrafos distintos, pues el recibo de la semana ya estaba preparado con antelación, al ser el día que se pagaba a todos los trabajadores del circo, y el añadido se hizo en el mismo momento de la entrega del salario, adicionando los 13. 000 euros para que quedase documentado el préstamo.

Ambos acusados aseguraron que el documento había sido confeccionado por Reyes y firmado en ese mismo momento por Felipe , manteniendo el recibí guardado en su casa, porque como se entregó con anticipo a cuenta, una vez pagado el préstamo, el recibo se rompería, pero como no se pagó y en abril de 2014, Felipe les demandó por impago de salarios, lo presentaron entonces en el acto del juicio.

Igualmente aseguraron que los recibos se preparaban por Reyes entre 10 y 20 días antes del pago de los salarios, para que los trabajadores no estuviesen en la calle haciendo cola para cobrar. Y señalaron que nunca le pidieron el dinero a Felipe por la amistad con su hijo y tenían con él confianza, añadiendo el acusado que tenían siempre mucho trabajo y no se ocuparon de ello.

Afirmando Reyes , que dicho préstamo estuvo anotado en la hoja de gastos porque si no lo hubiese estado no hubiese cuadrado la caja.

Todas estas explicaciones fueron negadas por Felipe , quien aseguró no haber recibido nunca ningún préstamo de los acusados, que el hijo de estos no era su amigo sino por el contrario, su jefe, y que elrecibíque firmó solo lo era por importe de 360 € , correspondiente al salario de la semana que se indica en el recibí. Añadió que no se compró un coche hasta el año 2005, y que dejaron de abonarle los salarios, además de sus gastos de vehículo y comida, haciéndole la vida imposible, reclamando a los acusados por burofax y con abogado, pues tenía una hipoteca y muchos gastos. Afirmando también que, de este modo, le provocaron los problemas de salud que le surgieron al no poder pagar sus recibos a causa de no recibir los salarios, negando rotundamente que él se negase a cobrar. Aseguró que en el acto de conciliación previo al juicio no llegaron a un acuerdo porque alegaron que les debía 13.000 euros, presentando después en juicio el recibí con la cantidad de 13.360 euros, recibí en el que él reconoció su firma pero que tenía un contenido incorrecto en cuanto a lo concerniente al préstamo. Aseguró que nunca le habían reclamado dinero pues nunca le habían prestado. Por último, que no se cobraba todas las semanas, siendo que, a veces se cobraban dos o tres juntas, dependiendo de la actividad que tuviera el circo, y por eso siempre se confeccionaban los recibos en el momento.

La testigo María Virtudes , nada pudo aportar sobre estos hechos en el juicio oral pues, conforme aseguró en el plenario, en el año 2004, cuando se produjeron los hechos, no estaba en España, siendo por tanto insuficiente, como prueba de cargo su testimonio, que se ciñó a afirmar que Felipe no le dijo nada sobre que hubiese recibido un préstamo de los acusados, ni tampoco aclara lo sucedido como era la mecánica de los pagos. Y en igual sentido, Asunción , que trabaja en el circo Mundial desde el año 2008, pero efectuó un relato en relación a que sobre las fechas que indican los acusados, mayo de 2004, precisamente ella estuvo en la puerta de la oficina de la acusada, y vio como daba dinero a Felipe , pudiendo suponer que serían los 13.000 € por los montones que había en la mesa. Testimonio que resulta poco creíble, pero que en cualquier caso no podría acreditar la existencia del préstamo a Felipe .

De otra parte, consta en autos la grabación del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Social nº 4 , celebrado en fecha 9 de octubre de 2014, donde la acusada aseguró que el recibo había sido redactado por ella ' todo de una vez', y la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 10 de Octubre de 2014 , en la que se recoge por la Magistrada Juez , en el hecho probado nº 10 que 'en fecha 30 de mayo de 2004 y en gira del circo en Córdoba, el actor firmó un recibo de la empresa en el que se reflejaba el concepto de semana del 24 al 30 de mayo y en la parte superior el nombre del actor y el nombre por el que se le conoce, en concreto ( youssepe). Dicho documento original figura unido al informe pericial aportado por la parte demandada, en concreto al folio 925, no constando que cuando el actor firmó tal documento en el mismo se hubiera reflejado 'préstamo particular de Reyes a Felipe -13000€', ni consta que la cantidad que como importe se reflejaba en tal recibo cuando el actor lo firmó fuera de 13.360€ como se indica en la parte inferior del documento'.

Por último, compareció en el plenario el perito Jose Daniel , que había realizado el informe pericial aportado junto con el escrito de querella sobre el original del recibo, en el que se recoge en relación a la tinta del útil escritural que se había utilizado para confeccionar el documento, como existían al menos dos tonalidades de tinta diferente a la hora de escribir el recibo, que se han realizado en dos momentos distintos, habiéndose escrito con un primer útil escritural el nombre Felipe ), la frase 'semana del 24 al 30 de mayo', así como la cifra 360, la fecha y la firma. Y, con un segundo útil, en un momento posterior, trece mil, y préstamo particular de Reyes a Felipe -13000 €, habiendo sido repasada la cantidad de 360 euros con el segundo útil, repaso que además permite atribuir la escritura a un momento posterior, al superponerse a la letra escrita en un primer momento, siendo llamativo la alternancia de la escritura con el útil primero o segundo que apunta a que se ha hecho en dos tiempos.

Por lo tanto, no hay duda de que el documento se confeccionó en dos momentos distintos, como ha afirmado la propia acusada en el presente procedimiento (Juzgado y plenario), en contradicción a lo declarado en el acto del juicio oral en el Juzgado de los Social nº 4 de Madrid, donde afirmó que el documento se había hecho 'todo de una vez'.

Valoradas estas pruebas, la Sala llega a la conclusión de que el documento, que estaba confeccionado en un primer momento como recibo de la semana que en él se indica por el importe de 360 euros, y firmado por Felipe , fue manipulado por ambos acusados para presentarlo a juicio y así obtener una sentencia desestimaría de las pretensiones de aquel.

Esto es así porque no existe ni un solo indicio de que existiese tal préstamo por parte de los acusados a Felipe , sino todo lo contrario, existen indicios de que tal préstamo no existió y ello por las siguientes datos:

a/ resulta extraño que una cantidad como lo es 13. 000 euros en el año 2004, no se reflejara en un documento de préstamo cuando se realizó a principios de mayo, como afirma la acusada Reyes , recogiéndose según ella afirma, después, en el recibo de percepción de una semana por el trabajador. Es más, dicho préstamo de existir hubiera sido más lógico su reflejo en documento aparte.

b/ Tampoco consta dicho préstamo en la hoja de gastos, como afirma la acusada, pues dicha hoja no ha sido aportada en ningún momento por la misma.

c/ No consta tampoco en los libros de contabilidad del año 2004, que fueron requeridos por el juzgado instructor, toda vez que los acusados, presentaron escrito informando que no se conservaban los mismos, dado el tiempo trascurrido, superior a cinco años.

d/ Tampoco consta reclamación a Felipe , del referido préstamo, nunca, ni siquiera cuando se interpuso la demanda laboral. Préstamo que no se justifica ni por la amistad, que ha resultado no ser tan estrecha ni por el exceso de trabajo que alegó el acusado Almudena

e/ No se ha acreditado, de otra parte, que Felipe no quisiese cobrar los salarios, como han alegado los acusados, pues no solo Felipe lo ha negado, sino que además, no existe ningún documento que así lo refleje, y es contrario a la postura del mismo, que reclamó ante el Juzgado de lo Social, la extinción del contrato laboral, precisamente por impago de los salarios.

Por lo que la dirección a la que lleva a la Sala todos estos datos es a que el préstamo nunca existió, y en consecuencia que el recibo se elaboró por los acusados de común acuerdo, con la única finalidad de conducir a error al juzgador de lo social sobre la existencia del indicado préstamo y la consiguiente desestimación de la demanda de Felipe , evitando así el pago de los salarios adeudados al mismo.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1 7º cometido en grado de tentativa, de los artículos 16 .1 y 62 del código penal , en concurso de normas del artº 8.4 del CP con un delio de delito de falsificación de documento privado, tipificado en el artículo 395 del Código Penal , en relación con el artº 390.1.1 º y 3º del Código Penal .

Es exponente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de estafa procesal la sentencia de fecha 24 de abril de 2014 que recoge . 'hemos recordado en STS. 366/2012 de 3.5 , 1100/2011 de 27.10 , 72/2010 de 9.2 , entre otras, 'que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ....

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 , hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

Como se ha recogido en el ordinal que antecede, la conducta de los acusados, encaja de lleno en el delito intentado de estafa procesal, por cuanto la aportación del documento privado, consistente en un recibo, en el que se incluía falsamente un préstamo por el importe indicado de 13.000 euros al trabajador demandante (el querellante Felipe ), en el acto del juicio por extinción de contrato laboral, por causa de impago de salarios, en oposición a la pretensión de abono de salarios, alegando una compensación de créditos consentida por el trabajador, tenía entidad suficiente para haber podido superar la profesionalidad del juez y las garantías del proceso al poner en grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez (SSTS. 1441/2005 de 5.12 , 670/2006 de 21.6 , 754/2007 de 2.10 , 603/2008 de 10.10 ), obteniendo así un beneficio ilícito, pues consciente de que el trabajador no les adeuda dicha cantidad, presentan dicho documento, con el ánimo de no pagar los salarios, mediante una resolución judicial provocada por los mismos, produciéndose un enriquecimiento para los acusados, perjudicando al ahora querellante, perjuicio que se contempla en el en la falsedad de documento privado. La similitud de las tintas de los bolígrafos empleados en las sucesivas escrituras del documento podía haber inducido fácilmente al error del juzgador pues no es apreciable a simple vista la alteración del documento como ha comprobado la Sala.

QUINTO.-Por lo tanto, mereciendo el recibo de cobro de salario la consideración jurídico penal de documento, conforme al concepto legal recogido en el artículo 26 del Código Penal que considera como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, la alteración del documento en la forma y modo anteriormente indicadas simulación mendaz haciendo constar un préstamo inexistente aprovechando que el mismo estaba con anterioridad firmado, integra el tipo penal de falsedad descrito en el art. 395 en relación con el art. 390.1 y 3 del C.P ., ya que concurre el dolo falsario como conciencia y voluntad de transmutar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es y, a la vez, atacando la confianza que la sociedad tiene en el valor de los documentos adicionándose, por tratarse de documentos privados, la finalidad específica de causar un perjuicio a tercero, siendo irrelevante que llegue a causarse efectivamente.

El ánimo de perjudicar a tercero, precisamente es un elemento integrante de la estafa y por ello debe penarse conforme a uno de los tipos penales en concurso ( STS de 3 de Julio de 2003 ,) . Reiterando dicho criterio la STS de 24 de mayo de 2002 , que señala que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en documento privado se ha empleado como instrumento del engaño, elemento nuclear de la estafa.

Por lo tanto, no se trata de un concurso medial, como propuso la acusación particular en primer lugar, sino de un concurso de normas del artº 8.4 del Código Penal , que determina la imposición de la pena del delito más grave, que en este caso es la falsedad en documento privado, del artº 395 del mismo texto legal , al que le corresponde una pena comprendida entre seis meses y dos años de prisión, superior al delito de estafa en grado de tentativa que tiene una horquilla punitiva de entre seis meses y un año de prisión y multa.

SEXTO.-- Los acusados Reyes , y Almudena son responsables en concepto de autores por su realización voluntaria y material, artículo 28, párrafo inicial, del Código Penal en los términos que ya han sido explicados .

Siendo ambos acusados quienes presentaron el recibo en el acto del juicio, ya que se lo entregaron a su abogado a tal efecto, con conocimiento de su falsedad, siendo ambos los beneficiados con la aportación del documento.

El Tribunal Supremo en sentencias de fecha 25 de enero de 2006 recoge que ' la STS. 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho'.

SEPTIMO.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

OCTAVO.- En cuanto a la individualización de la pena, y al tratarse de un concurso de normas del artº 8.4 del Código Penal , que determina la imposición de la pena del delito más grave, que en este caso es la falsedad en documento privado, del artº 395 del mismo texto legal , al que le corresponde una pena comprendida entre seis meses y dos años de prisión, considerando la Sala que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la importante cantidad reflejada falsamente como préstamo a un trabajador, siendo los acusados sus empleadores durante al menos 15 años, según recoge la sentencia dictada por el juzgado de lo social, reseñada, se considera ajustada la pena en1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

NOVENO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 116 y ss. del CP , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y de acuerdo con ello la Acusación Particular solicita la cantidad de 20.000 euros por daños morales irreparables.

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero , citando la de 24-3-1997, nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

Sentado lo anterior, por la Acusación Particular, en el relato de los hechos que contiene el escrito de acusación no concreta cuáles fueron los daños indemnizables, exponiendo en el plenario que existen por la baja laboral debida al impago de los salarios, y el tener que someterse a un proceso. No pueden ser admitidos estos argumentos, pues no resulta que se haya causado al perjudicado por el delito aquí enjuiciado, un sufrimiento o padecimiento psíquico que sea consecuencia de la infracción penal, pues la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social resolvió de forma favorable a sus pretensiones, donde se ha condenado a la empresa demandada al pago de las cantidades que en la misma se indica, de manera que es en ese proceso donde debe mantenerse la reclamación, por lo que, en definitiva, debe rechazarse la indemnización solicitada.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artº 123 del CP las costas deben ser impuestas a los acusados por mitad, con inclusión de las originadas por la acusación particular al no haber resultado la actuación de la acusación particular perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva del acusado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Reyes , y Almudena como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa procesal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con inclusión de las originadas por la acusación particular, por mitad.

Hágase saber a los penados que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.