Sentencia Penal Nº 79/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 65/2005 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Sumario número 13/05.

Rollo de Sala núm. 65/05.

Juzgado Central de Instrucción núm. Cinco

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL. SECCIÓN TERCERA

Presidente

Iltmo. Sr. Don F. Alfonso Guevara Marcos.

Magistrados

Iltmo. Sr. D Fermín Echarri Casi.

Ilma. Sra. Doña Flor Mª L. Sánchez Martínez.

SENTENCIA n°79/06

En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de dos mil seis

Vista y oída en juicio público, por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada con los Magistrados anotados al margen, la causa dimanante del Sumario núm. 13/05, procedente del Juzgado Central de Instrucción número Cinco, por delito de falsificación de moneda contra Marco Antonio, nacido el día 3 de diciembre de 1977, en Bacau (Rumania), hijo de Georghe y Tinaca, titular de la cata de identidad rumana NUM000. Ismael, nacido el 21 de octubre de 1984, en Bacau (Rumania), hijo de Joan y Angela, titular de la carta de identidad rumana número NUM001, María Virtudes, nacida el día 8 de enero de 1980, en Bacau (Rumania), hija de Neculai y Lenuta, titular de la canta de identidad rumana número NUM002, los tres procesados de no acreditada solvencia y en prisión provisional por esta causa, desde el 12 de octubre de 2004, representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Blanco Fernández y defendidos por el Letrado Sra. Leiva Arroyo..

Siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. Don Carlos Bautista Samaniego; y ponente la Iltma. Sra. Doña Flor Mª L. Sánchez Martínez, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Zaragoza, siguió Diligencias Previas, PA núm. 3949/04 , que fueron incoadas el 8 de septiembre de 2004, en virtud de Atestado número 9373 de la Comisaría de Arrabal de la ciudad de Zaragoza, en la que Don Adolfo, denunciaba cinco operaciones fraudulentas por un valor total de 1.109 € en cajeros automáticos de entidades distintas de Ibercaja de la ciudad zaragozana, instruidas por presunto delito Estafa, a las que se unieron las Diligencias Indeterminadas número 185/2004 del Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Zaragoza, que fueron incoadas consecuencia de las Diligencias n°. 7580/04 de la Brigada de Policía Judicial, Grupo de Delincuencia Económica de fecha 10 de octubre siguiente y ampliatorias de las anteriores, habiéndose inhibido a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción número Cinco, incoando Diligencias Previas número 54/2005, que fueron transformadas en Procedimiento Sumario por auto de 1 de marzo de 2005, dictándose el diez de octubre del mismo año auto de procesamiento contra Marco Antonio, Ismael, María Virtudes y el rebelde Jose Augusto (quien en alguna ocasión utiliza la identidad de Imanol), por delitos de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1 y 517 , delito continuado de falsificación de moneda (tarjetas de crédito), previsto y penado en los artículos 386, 387 y 74 un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250 y 74 , un delito de tenencia de útiles aptos para la falsificación de tarjetas de crédito, previsto y penado en el artículo 400 y un delito de falsificación de documento público y/o oficial previsto y penado en los artículos 392 y 390, todos del Código Penal ; sumario que concluido en fecha de 11 de enero de 2006, fue elevado a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal.

SEGUNDO.- Unido el Sumario al Rollo de Sala 65/05 , en virtud de auto de fecha 4 de abril siguiente se acordó la apertura del juicio oral contra los procesados. Por auto de fecha 27 de septiembre de 2006 se resolvió sobre la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y las defensas y se señaló el día 7 de noviembre pasado para la celebración de la vista oral; la cual ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos en el apartado A) como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa en su modalidad de tarjetas para su expendición de los artículos 386.2° párrafo en relación con el artículo 387 del Código Penal ; en el apartado B) de un delito continuado de estafa cualificada previsto y sancionado en los artículos 248, 249, 250. 4° y 74 apartado 1° y 2° , primer inciso del mismo cuerpo legal, considerando autores responsables a los procesados Marco Antonio, Ismael Y María Virtudes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de los procesados la pena de prisión de cuatro años por el delito de tenencia para la expendición de moneda falsa y la de un año y cuatro meses de prisión y seis meses de multa a razón de 20 Euros de cuota diaria, con noventa días de responsabilidad personal para el caso de impago de multa - artículo 53.1 del Código Penal -, por el delito de estafa continuada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, interesando que la pena de prisión de cinco año y cuatro meses sea sustituida para los tres procesados por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar por diez años a tenor de lo previsto en el artículo 89 del Código Penal . De la misma manera solicita el comiso de los efectos intervenidos conforme a las previsiones del artículo 127 del texto punitivo y una indemnización conjunta y solidaria por parte de los tres procesados a los perjudicados en las cantidades reseñadas en el pliego acusatorio. En el mismo acto, el Ministerio Fiscal retiró la acusación para todos ellos del que venían acusados provisionalmente de los delitos de asociación ilícita de lo artículos 515.1 y 517 y además para el procesado Marco Antonio, del delito de falsificación de documento público previsto y penado en los artículos 392 y 390.2, todos del Código Penal .

CUARTO.- Por la defensa en igual tramite mostró su conformidad con las peticiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Hechos

Los procesados Marco Antonio, nacido el día 3 de diciembre de 1977, en Bacau (Rumania), hijo de Georghe y Tinaca, titular de la cata de identidad rumana NUM000, Ismael, nacido el 21 de octubre de 1984, en Bacau (Rumania), hijo de loan y Angela, titular de la carta de identidad rúmana número NUM001, María Virtudes, nacida el día 8 de enero de 1980, en Bacau (Rumania), hija de Neculai y Lenuta, titular de la canta de identidad rumana número NUM002, así como otras dos personas hasta el momento no identificadas, puestos de común acuerdo se encontraban integrados en una organización criminal que tenía como finalidad la de "Clonar" tarjetas de crédito para lucrarse ilícitamente con el uso de las mismas.

Los procesados para la realización de estos hechos utilizaban la técnica conocida como "smiking". Dicha técnica consiste en colocar en un cajero automático una mini cámara digital con un emisor, perfectamente camuflada, así como un lector de tarjetas simulando la boca por la que se insertan las tarjetas de crédito en el cajero, disponiendo de un receptor conectado a una cámara de video digital. De esta forma cuando el titular de una tarjeta de crédito inserta la misma en el cajero automático para efectuar una operación bancaria, el lector instalado graba los datos de las dos primeras bandas de la tarjeta insertada y "el número secreto". Transcurrido un tiempo se retira el artilugio montado en el cajero automático, y los datos obtenidos se descargan en un ordenador.

Por este sistema fueron "clonadas" en el periodo de tiempo comprendido entre el 4 de septiembre de 2004 hasta el momento de detención de los procesados ocurrida el día 9 de octubre de 2004, en los diferentes cajeros automáticos de la entidad bancaria Ibercaja, de la ciudad de Zaragoza las siguientes tarjetas de crédito. Mediante la colocación de lectores grabadores y cámaras digitales a los fines indicados con fecha de 4 de septiembre de 2004 en los cajeros automáticos de la entidad bancaria Ibercaja, oficina urbana 51 sita en la c/ Camino de las Torres, número 34 de Zaragoza. En esta oficina bancaria "clonaron" las siguientes tarjetas de crédito emitidas por la entidad Ibercaja:

Número NUM003, titularidad de Rodrigo, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €.

Número NUM004, titularidad de Dolores, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 140 €.

Número NUM005, titularidad de Jorge, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.140,80 €.

Número NUM006, titularidad de Adolfo, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.100 €

Número NUM007, titularidad de Juan, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €. Numero NUM008. titularidad de Mana Antonieta, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €.

Número NUM009, titularidad de Mónica, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 510 €.

Número NUM010, titularidad de Juan Alberto, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €.

Número NUM011, titularidad de Eloy, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €.

Número NUM012, titularidad de Francisca, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 820 €.

Número NUM013, titularidad de Tomás, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.100 €.

Numero NUM014, titularidad de María Rosario, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €.

Colocación de lectores grabadores y cámaras digitales a los fines indicados con fecha 18 de septiembre de 2004 en los cajeros automáticos de la entidad bancaria Ibercaja, oficina urbana 31, sita en la c/ Duquesa Villahermosa, número 2 de Zaragoza. En la misma procedieron a copiar al menos las siguientes tarjetas de crédito emitidas por la entidad Ibercaja: Numero NUM015, titularidad de Marina, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 260 €.

Numero NUM016, titularidad de Blanca, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.710 €.

Numero NUM017, titularidad de Soledad, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.7106.

Numero NUM018, titularidad de Joaquín, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 600 €.

Numero NUM019, titularidad de Carlos Manuel, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.110 €.

Numero NUM020, titularidad de Margarita, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.000 €.

Numero NUM021, titularidad de Benedicto, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.240 €.

Numero NUM022, titularidad de José, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 100 €.

En esta sucursal la colocación del "artilugio" para el duplicado de las tarjetas de crédito lo realiza el procesado Marco Antonio.

Colocación de lectores grabadores y cámaras digitales a los fines indicados con fecha de 25 de septiembre de 2004 en los cajeros automáticos de la entidad bancada Ibercaja, oficina urbana 36 sita en la c/ Antonio Mompeón Motos, número 1 de Zaragoza. En la misma procedieron a copiar al menos las siguientes tarjetas de crédito emitidas por la entidad Ibercaja:

Numero NUM023, titularidad de Maite, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 200 €.

Numero NUM024, titularidad de Alexander, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.858 €.

Numero NUM025, titularidad de Héctor, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 90 €.

Numero NUM026, titularidad de Consuelo, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 100 €.

Numero NUM027, titularidad de Sofía, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.545,20 €.

Numero NUM028, titularidad de Luis Manuel, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.000 €.

Numero NUM029, titularidad de Braulio, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.810 €.

Numero NUM030, titularidad de Leonor, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 3.400 €.

Colocación de lectores grabadores y cámaras digitales a los fines indicados con fecha 2 de octubre de 2004 en los cajeros automáticos de la entidad bancaria Ibercaja, oficina urbana 5 sita en la Avda. César Augusto, numero 53-55 de Zaragoza. En la misma procedieron a copiar al menos las siguientes tarjetas de crédito emitidas por la entidad Ibercaja:

Numero NUM031, titularidad de Serafin, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.200 €.

Numero NUM032, titularidad de Elena, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.500 €.

Numero NUM033, titularidad de María Inmaculada, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 290 €.

Numero NUM034, titularidad de Rebeca, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.598 €.

Numero NUM035, titularidad de Fermín, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.270 €.

Numero NUM036, titularidad de Flora, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.042 €.

Numero NUM037, titularidad de Almudena, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.242 €.Numero NUM038, titularidad de Jose Miguel, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 642 €.

Numero NUM039, titularidad de Clemente, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 200 €.

Numero NUM040, titularidad de Octavio, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 566,16 €.

Numero NUM041, titularidad de Juan Antonio, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 731,09 €.

Numero NUM042, titularidad de Federico, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.380 €.

Numero NUM043, titularidad de Mana Angelina, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 399,726.

Numero NUM044, titularidad de Carlos José, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 601 €.

Numero NUM045, titularidad de Blas, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.720 €.

Colocación de lectores grabadores y cámaras digitales a los fines indicados con fecha 2 de octubre de 2004 en los cajeros automáticos de la entidad bancaria Ibercaja, oficina urbana 69 sita en Avda. Cesáreo Alierta, número 37 de Zaragoza. En la misma procedieron a copiar al menos las siguientes tarjetas de crédito emitidas por la entidad bancaria:

Numero NUM046, titularidad de María Consuelo, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.555, 80 €.

Numero NUM047, titularidad de Constanza, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 151 €.

Numero NUM048, titularidad de Esperanza, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.661 €.

Numero NUM049, titularidad de Amanda, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 500 €.

Numero NUM050, titularidad de Rita, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 750 €.

Número NUM051, titularidad de Rafael, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.421 €.

Numero NUM052, titularidad de Juan Pablo, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 2.421 €.

Numero NUM053, titularidad de Marí Luz, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.169 €.

Numero NUM054, titularidad de Mercedes, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.169 €.Numero NUM055, titularidad de Melisa, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 872 €.

Numero NUM056, titularidad de Juan Enrique, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 551 €.

Numero NUM057, titularidad de Gonzalo, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 1.100 €.

Numero NUM058, titularidad de Leticia, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 550 €.

Numero NUM059, titularidad de Erica, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 579,38 €.

Numero NUM060, titularidad de Jesús Luis, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 700 €.

Numero NUM061, titularidad de Carmen, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 494, 72 €.

Numero NUM062, titularidad de Ana María, realizando posteriormente extracciones fraudulentas por importe de 84,03 €.

Los procesados el día 9 de octubre de 2004, sobre las 23 horas, fueron detenidos por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, números NUM063, NUM064, NUM065 y NUM066, cuando se encontraban en la puerta de acceso a la sucursal número 59 de Zaragoza, con la intención de retirar el dispositivo de duplicado de tarjetas que allí había instalado.

Al procesado Marco Antonio se le ocupó el pasaporte rumano 06336184, con sellos de entrada en Francia y Alemania inauténticos.

Los procesados en el momento de los hechos eran mayores de edad y no constan antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el factum de esta resolución y teniendo en cuenta -en aras al principio acusatorio que rige nuestro proceso penal- la calificación definitiva formulada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, integran un delito de tenencia de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, para su expendición a tenor del artículo 387 en relación con el previsto y penado en el párrafo 2o del artículo 386 del Código Penal de 1985 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ) en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ; y un delito continuado de estafa cualificada por la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (69.303 €), de los artículos 248 y 249 y 250.6° en relación con el artículo 74. 1 y 2 primer inciso también del Código Penal y ello por la confesión en el acto de la vista de los tres procesados y por el informe elaborado por el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número 80.489 (folios 6 a 67) y 77.608 y 81.590 de la Brigada de Delincuencia Económica (folios 141 y ss no impugnado por la defensa) resultado que los hoy impugnados tenían en su poder con la finalidad de utilizarlas encajeros automáticos o establecimientos, una gran número de tarjetas con banda magnética duplicada o clonada de otras legítimas, siendo intervenidas en los registros practicados mediante autorización judicial. Y de esta manera obtener un lucro o beneficio económico con el correspondiente perjuicio patrimonial para la entidad emisora; uso engañoso con ánimo de lucro que integra en concurso real con el referido delito del artículo 386 un delito cualificado de estafa continuado en atención a la cantidad defraudada que en el presente caso alcanza la cantidad total de 69.203, 9 f, especial gravedad que cualifica la estafa del artículo 250 número 6 del Código Penal , y no la que se perpetra " abusando de Jimia de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase" del número 4° del artículo 250 del Código Penal como califica erróneamente el Ministerio Público de manera definitiva sin que ello infrinja el principio acusatorio, dado que con aquél designio unitario los referidos procesados entre el 4 y 9 de septiembre de 2004, lograron clonar en varios cajeros automáticos de otras legítimas múltiples tarjetas mediante la colocación de lectores de tarjetas simulando la boca por la que se insertan las tarjetas de crédito en el cajero, y disponiendo de un receptor conectado a una videocámara digital así como minis cámaras digitales con un emisor con el fin de su posterior uso en establecimiento y cajeros automáticos.

SEGUNDO.- De dichos delitos son penalmente responsables en concepto de autores- artículo 28 del Código Penal - los procesados Marco Antonio, Ismael Y María Virtudes por su participación directa, material y voluntaria en los términos ya analizados.

TERCERO.- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Es por ello y en atención a lo prevenido en el artículo 66.1, 6º del Código Penal , este Tribunal considera ponderadas a la entidad de los hechos y a la personalidad de los procesados las penas privativa de libertad interesadas por el Ministerio Fiscal con las que se aquietaron los inculpados y la defensa: cinco años y cuatro meses de prisión y 6 meses de multa a razón de 20 € de cuota diaria, no operando en el presente caso por imperativo legal -artículo 53.3 - por no vulneración del principio de culpabilidad, el arresto sustitutorio interesado por el Ministerio Público de tres meses para el caso de impago, que llevaran aparejada la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo - artículo 56 - y que en aplicación de lo prevenido en el artículo 89 (redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000) para los tres procesados no residentes legalmente en España, han de ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional y prohibición de regresar por tiempo de diez años desde la expulsión. De la misma manera, a tenor de lo prevenido en los artículos 109 y ss del texto punitivo, todo penalmente responsable del delito o la falta lo es civilmente para reparar los daños y perjuicios por él ocasionados: responsabilidad civil ex delito que los procesados conjunta y solidariamente deberán abonar a los perjudicados y en las cuantías que se determinen en ejecución de sentencia, más los intereses legales pertinentes que generen.

CUARTO.- A tenor del los artículos 123 y 127 del Código Penal , las costas procesales han de imponerse a los procesados penalmente responsables, debiéndose decomisar los efectos y productos del delito.

Vistos los preceptos citados, y los demás de pertinente y general aplicación, y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a los procesados Marco Antonio, Ismael Y María Virtudes como autores penalmente responsable de un delito de tenencia de tarjetas de créditos falsas y de un delito Continuado de estafa cualificado por la especial gravedad atendiendo al valor defraudado ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas; una pena de prisión de un año y 4 meses y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, por el delito continuado de estafa cualificada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo al pago de las costas procesales causadas. Penas privativas de libertad que se sustituyen por la expulsión de los procesados del territorio nacional con la prohibición de regresar por plazo de diez años desde que aquella sea llevada a efecto.

Los procesados, conjunto y solidariamente, deberán abonar por los perjuicios causados en las cantidades y a los perjudicados que se determinen en ejecución de sentencia Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los procesados.

Se aprueba el auto de insolvencia.

Abónesele a los condenados el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA NACIONAL

SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO PENAL

ROLLO: 65/05

SUMARIO: 13/05

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 5

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 15 de Noviembre de 2006.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña Flor Mª L. Sánchez Martínez, de todo lo cual doy fe.