Sentencia Penal Nº 79/2006, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 69/2006 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

Sección 2ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-03/001053

Rollo apel.autos 69/06

O.Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 (Vitoria)

Procedimiento: Proced.abreviado 9/06

Atestado nº: QUERELLA PARTICULAR

Apelante: Leonardo

Abogado: ALVARO GONZALEZ DE HERRERO

Procurador: IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA

Apelante: Eloy

Abogado: JAVIER SANCHEZ JUNCO

Procurador: JORGE VENEGAS GARCIA

Adhesion: MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 79/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTA EN FUNCIONES Dª MERCEDES GUERRERO ROMEO

MAGISTRADO D. JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA

MAGISTRADO Dª SILVIA VIÑEZ ARGÜESO

En VITORIA-GASTEIZ, a 4 de Abril de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- Por los Procuradores Sr. Venegas y Sr. Sanchiz en nombre y representación de D. Eloy y de D. Leonardo , se interpusiron recursos de reforma y subsidiario de apelación, mediante escritos presentados ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, frente al Auto de fecha 25.01.06 por el que se acordaba seguir las presentes diligencias nº 351/03, Procedimiento Abreviado 9/06 .

SEGUNDO.- Por proveído de 03.02.06 se admitió dicho recurso a trámite, dando traslado a las demás partes por plazo de dos días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 10.02.06 adhiriendose al recurso. Por los Procuradores Sr. Sanchiz y Sr. Venegas en nombre y representación de D. Leonardo y D. Eloy presentaron escritos de impugnación al recurso.

Mediante Auto de fecha 15.02.06 se desestimaron ambos recursos de reforma interpuestos contra la resolución de fecha 25.01.06, admitiéndose a trámite los recursos de apelación interpuesto subsidiariamente, elevándose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, por providencia de fecha 16.03.06 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA, a quien pasaron los autos para que, previa deliberación de la Sala, acordara la resolución procedente.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al decidir sobre la resolución pertinente tras concluir la investigación judicial, la Instructora distingue tres grupos de actos imputados al querellado, aprecia indicios racionales de criminalidad respecto del primero y acuerda transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado, pero excluye de la decisión los otros dos, uno por carecer de relevancia penal y el otro por no existir indicios racionales de criminalidad. La resolución es impugnada tanto por el querellante, como por el querellado.

En cuanto al recurso de éste, que pide el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, se basa en "la inexistencia de una base mínimamente sólida para continuar manteniendo que mi representado llevase a cabo la citada conducta", y que, " en todo caso, se trataría de una actuación absolutamente atípica" la comprendida en el primer grupo de los hechos imputados.

Sin embargo, el auto de esta misma Sala de 23 de junio de 2005 , que acordó la revocación de un inicial sobreseimiento del expediente, indicaba la concurrencia de indicios bastantes para proseguir la causa por esos mismos actos, y desde entonces, no se ha practicado diligencia alguna que afecte a tales hechos y a la valoración que entonces merecieron, por lo que no cabe sino ratificar la apreciación de la Juez, que es la expresada por el Tribunal en el mentado auto.

Respecto a la atipicidad de la conducta, que califica el querellado de "apropiación indebida de uso", obvia, naturalmente, el denominado delito societario de administración desleal, que en el artículo 295 del Código Penal sanciona a los que "en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad". Por consiguiente, la atipicidad de tales actos no aparece evidente, y sí sujeta a una contraversia que sólo podrá resolverse con la práctica de prueba a la luz del derecho a la presunción de inocencia, es decir, en el juicio oral.

SEGUNDO.- De los otros dos grupos de hechos imputados, el querellante muestra conformidad con la irrelevancia penal del primero de ellos, pero sostiene que hay indicios racionales de criminalidad respecto del segundo, el referido a la operatoria conforme a la cual Inorma, S.L. vendió material tratado a Trefigal, que esta sociedad pagó, pero no recibió, pues las mercaderías, facturadas y cobradas por Inorma, fueron vendidas a terceros clientes.

Sobre estos extremos se han centrado las diligencias llevadas a cabo desde el desarchivo de la causa por la Audiencia Provincial. El Juzgado remitió comunicaciones a cinco empresas destinatarias de ese material tratado, a fin de que informaran si recibieron la mercancia y si la pagaron, cómo y a quién. Cuatro han contestado y una no fue hallada. Remaches CYA, S.L. no puede responder, dado el tiempo transcurrido, y algo parecido le sucede a Treagui, S.L., declarada en quiebra. La empresa Rafael Roig viene a reconocer las relaciones comerciales y que están saldadas, no identifica al querellado como la persona que cobró el suministro y no aporta documentación. Tampoco lo hace Yolser Hogar, S.L.U., que se encuentra sin actividad, pero afirma que recibió la mercancia e identifica al querellado ("efectivamente, la representación de Inorma, S.L. la detentaba el Sr. Eloy , pues además realizaba las tareas comerciales y única persona que venía por la empresa, y a la que se le encargaba y abonaban las mercaderías servidas"). El imputado reconoció ante la Instructora que ejercía funciones de gerente y el perito economista Sr. Esteban dictaminó que los cobros a estos clientes no estaban recogidos en los libros y registros contables.

Es cierto que los pagos de estos terceros no se encuentran documentados y que la operatoria descrita ha sido deducida por el perito y no directamente contrastada en los libros, pero también lo es que cualquier acto de comercio irregular, la simple y común transacción con dinero "negro", no se contabiliza y su constancia documental es mínima. En las actuaciones hay indicios bastantes para hacer un razonable y provisional cálculo de posibilidades de que aquella operatoria ilícita existió, y en este trámite procesal es suficiente, no cabe exigir la certeza. Si el propio querellado reconoce sus funciones de gerencia e ignoramos los límites y controles que tenían las mismas, parece que se trata de la persona a la que habrán de pedirse explicaciones todavia sobre unos actos potencialmente delictivos. Por consiguiente, sí aprecia el Tribunal indicios como para que el imputado responda en los trámites sucesivos del procedimiento también respecto a este tercer grupo de actos.

TERCEROS.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en atención a la materia objeto de debate, procede declarar de oficio las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Venegas, en nombre y representación de Eloy , y estimamos el recurso interpuesto por el procurador Sr. Sanchiz, en nombre y representación de Leonardo , contra el Auto de fecha 15 de febrero de 2006 , desestimatorio de los recursos de reforma interpuestos frente al Auto de 25 de enero de 2006, dictados ambos en las diligencias previas nº 351/2003 y procedimiento abreviado nº 9/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia, confirmamos la decisión de seguir las diligencias previas por el cauce del procedimiento abreviado frente a Eloy , si bien ampliando los hechos imputados a los actos descritos en el razonamiento juridico segundo de la presente. Se declaran de oficio las costas de los recursos.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.

LA SECRETARIO