Sentencia Penal Nº 79/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 3/2005 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Iltmos. Sres.

Presidente: D. Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: D. Angel Sanabria Parejo y D. Ramón Romero Navarro

Juzgado de Instrucción núm 4 de El Puerto de Santa María

Sumario núm 1

Rollo núm 3

Año 2005

S E N T E N C I A nº 79/2006

En la ciudad de Cádiz a diecisiete de julio de dos mil seis-

Vista en Juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm 4 de El Puerto de Santa María seguida por un delito de agresión sexual y de lesiones contra el procesado Ignacio con DNI núm NUM000 , hijo de Ramón y Mercedes, nacido en Cádiz el 21-12-1966 y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Sra. Marquina Romero y defendido por el letrado Igor Angulo Martin; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Ángeles representada por la procuradora Sra. Gonzalez Dominguez y defendida por el letrado Sr. D. Jose Velasco Poyatos. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Ramón Romero Navarro que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm 4 de El Puerto de Santa María con el número del margen en virtud de atestado-denuncia en la que con fecha 16 de febrero de 2005 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Ignacio como presunto autor de un delito de agresión sexual y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 30 de septiembre de 2005 siendo emplazados los procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.-

SEGUNDO.-Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló día para el juicio oral, acto que tuvo lugar los días 12 y 13 de julio de 2006 en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del procesado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.-

TERCERO.-Por el Ministerio Público se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , y de un delito de lesiones del artículo 147 del mismo cuerpo legal, designando como autor al procesado y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero y una pena de dos años de prisión, misma accesoria y costas por el segundo. En concepto de responsabilidad civil se solicitó la fijación de una responsabilidad civil de 3.000 euros por las lesiones y secuelas y de 200 por daños morales. Por la acusación particular se elevó la calificación provisional a definitiva, solicitando la imposición por un delito de agresión sexual con la agravante de parentesco la imposición de una pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de acercarse a Ángeles a una distancia inferior a doscientos metros y comunicarse con ella durante igual periodo. Por el delito de lesiones se interesó la imposición de una pena de dos años de prisión. Se interesó en concepto de responsabilidad civil la condena por las lesiones de 3000 euros y por los daños morales la cantidad e 6000 euros.

Por la defensa de Ignacio se interesó la absolución de su defendido del delito de agresión sexual y la condena, caso de no apreciar la eximente completa, por un delito de lesiones a la pena de tres meses de prisión con una indemnización de 3000 euros, que consignó antes del juicio, y con la atenuante cualificada o simple de embriaguez y la de reparación del daño.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

Hechos

Resultando probado y así se declara que desde primeros del año 2004, el procesado Ignacio y Ángeles , ambos residentes en el Puerto de Santa María, comenzaron una relación sentimental, sin convivencia, que hasta el mes de junio del mismo año transcurrió sin incidentes. No obstante el 29 de junio, sobre las 21 horas, el procesado y Ángeles , acudieron al Bar denominado Club Las Viñas, sito en la Urbanización del mismo nombre, donde vivía Ignacio . Allí permanecieron por espacio de unas horas y en las que ambos consumieron bebidas alcohólicas, especialmente Ignacio . A continuación sobre las 0'30 o 1'00 horas, decidieron irse a una casa de la hermana del acusado, sita en la calle Gladiolo, y que se encontraba desocupada, para pernoctar allí.

Una vez en la vivienda, tras ver un rato la televisión, se dirigieron al dormitorio con el objeto de mantener relaciones sexuales, sin que conste que aquellas se sostuvieran contra la voluntad de Ángeles . En un momento determinado, se originó una pelea en la que Ignacio golpeó y agredió a Ángeles ocasionándole lesiones en la boca, originando la fractura de la pieza dental 12ª con pérdida parcial de la misma, una herida en el labio superior que precisó para sanar, además de la primera asistencia, de las implantación de puntos de sutura, haciéndolo con leves secuelas consistentes en una cicatriz de menos de un centímetro que no produce perjuicio estético alguno. De las lesiones sanó a los sesenta días, con cuarenta y cinco días de impedimento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal que sanciona con pena de seis meses a tres años de prisión al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El procesado golpeó a Ángeles ocasionándole además de la fractura de la pieza dental 12ª con perdida parcial de la misma, una herida en el labio superior que precisó para sanar, además de la primera asistencia, de la implantación de puntos de sutura, haciéndolo con leves secuelas consistentes en cicatriz de menos de un centímetro que no produce perjuicio estético alguno

En orden a este delito, no ha existido discusión alguna acerca de su existencia por el acusado, si bien lo justificó sobre la base de que Ángeles comenzó a tirar y a destrozar cosas que se hallaban en el domicilio de su hermana.

SEGUNDO.- Los hechos, por el contrario, no son constitutivos del delito de agresión sexual del que ha hecho objeto de acusación tanto por parte del Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

El Tribunal Constitucional, ya en los albores de su jurisprudencia y a propósito del invocado principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741 LECrim ., aun reconociendo que los distintos elementos de prueba pueden ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, deja constancia de que para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. El convencimiento del juzgador sobre dicha culpabilidad sólo puede obtenerse a partir de la prueba obrante en la causa, revestida de todas las garantías constitucionales. Todo un espectro jurisprudencial que arranca de la famosa STC 31/1981, de 28 de julio, prosigue en otras especialmente destacadas como las 174/1985 , de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, y llega hasta nuestros días, al igual que las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, es insistente en que sólo cabrá desembocar en la condena del acusado sobre el presupuesto de existencia de una mínima actividad probatoria de cargo que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación, actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respeto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el art. 24 CE .

A ello hemos de añadir no bastar la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en «conciencia» a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacer equivalente o cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la seguridad de que «su conciencia» es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. Suele posarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 de la Ley de Enjuiciar en orden a fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces. «Criterio racional» es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura

SEGUNDO.- En relación con el tema, siempre de interés, de la prueba en los delitos de agresión sexual, ha de recordarse la doctrina sentada por la Sala 2ª del TS. El sistema de prueba tasada -se sostiene- ha sido derogado por la LECrim., y así el apotegma del viejo sistema de testis unus, testis nullus ha perdido por ello toda su vigencia y lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el plenario in facie iudicis. Tal prueba puede aparecer constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo. Precisamente en los delitos contra la libertad sexual, resulta fundamental la declaración de la víctima, porque no suelen acaecer, por lo general, sino en forma clandestina, secreta y encubierta. La doctrina del Tribunal Supremo ha declarado asimismo que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, al no existir en nuestro proceso penal la valoración legal de la prueba. En consecuencia, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima, en tanto no aparezcan razones objetivas que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción. Desde el punto de vista subjetivo, o sea, desde el prisma del órgano a quo en su libre y racional convencimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., el testimonio único constituye un válido medio probatorio de apreciación judicial, aunque proceda de la propia víctima del delito, siempre que por el Tribunal de instancia se ponderen y valoren las circunstancias concurrentes en el caso (Cfr. Ss. 31 de marzo de 1987, 27 de mayo de 1980, 8 de octubre de 1990 y 27 de abril de 1992 ).Por ello las consecuencias perjudiciales que se derivan de una decisión inculpatoria obligan a exigir una serie de cautelas para que los efectos condenatorios solo se produzcan cuando no existan dudas sobre la credibilidad objetiva y subjetiva del testigo. En esta línea, se debe descartar cualquier incertidumbre sobre los móviles que impulsan la versión incriminatoria, de tal modo que si éstos arrojan alguna sombra sobre su veracidad, se disipa y pierde consistencia cualquier convicción de signo acusatorio.

TERCERO.- Atendidas estas consideraciones jurídicas ha de señalarse en relación con el presente asunto que la victima, en primer término, ofreció una versión en la comisaría en la que la imputación que afloraba no era precisamente la de agresión sexual sino la de lesiones. En efecto, A las 5 horas y 45 minutos del día 29 de junio de 2004, Ángeles prestó por primera vez declaración en la Comisaría de Policía del Puerto de Santa María en la que esencialmente se decía que habían estado en el Club las Viñas, que su pareja había estado bebiendo alcohol. Que mantiene una relación sentimental con Ignacio si bien cada uno vive por separado. Que abandonaron el local para dirigirse al domicilio de un familiar de Ignacio , como el alguna ocasión anterior habían hecho. Que una vez en dicho domicilio han estado viendo la televisión un rato, para después ir ambos al dormitorio, donde han comenzado a mantener relaciones sexuales. Que en un momento dado este sujeto le pide a la compareciente realizar el acto sexual analmente, a lo que ella se ha mostrado reticente ya que nunca lo había hecho y tenía miedo. Que su pareja le ha insistido en su petición, accediendo la dicente en un primer momento pero negándose posteriormente debido al dolor que sentía al intentarlo. Que éste ha cogido a la compareciente por el pelo fuertemente mientras continuaba con su intento de penetración, mientras la dicente le pedía que parara que le estaba habiendo mucho daño. Que este sujeto se ha puesto fuera de sí, comenzando a golpearla fuertemente con puñetazos por todo el cuerpo y la cara a la vez que le decía , eres una mala novia, yo soy tu novio y tengo derecho a hacerlo así, no me complaces en nada.." poniéndose aún más agresivo. Raquel le dijo que la dejara respondiendo con más golpes y amenazas de muerte.

Estas declaraciones luego son objeto de modificación en el Juzgado y en el juicio oral en el sentido incriminatorio que recoge la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, por lo que por ello, cambiando cualitativamente el relato de hechos y por la personalidad de la victima, no se llega a tener convicción precisa de que los hechos ocurrieran como ahora se dice ocurrieron.

.Consta por la pericial llevada a cabo por el psiquiatra Sr. Luis Enrique y por la documental aportada, aun cuando el perito que depuso no hiciera el diagnóstico, que Ángeles tenía un diagnóstico de trastorno de la personalidad de tipo histriónico siendo así que la teatralidad, y exageración, la posible distorsión de la realidad, la planificación y la trama, el egocentrismo y otras, son notas que caracterizan dicha personalidad. Manifestaciones clarificadoras de su trastorno de conducta son las anotaciones recogidas en la historia clínica de la Unidad de Salud Mental del Hospital de Puerto Real. Consta que el enfermero, Servan Blanco, que depuso como testigo en el acto del juicio oral, que desde el comienzo del turno( del día 20 de marzo de 2004)"... la enferma se muestra muy demandante y exigente, y con amenazas continuas de denunciarnos a todos, anotando en una agenda que tiene el nombre de algunos miembros del personal, buscando enfrentamiento continuo con el personal...conforme avanza la noche la enferma se pone más agitada, más irritable, intentando provocar la reacción hacia el personal de otros enfermos, y todo esto cargado de insultos y amenazas hacia el personal al que continuamente acusa de no respetarla".Al folio 224 Leticia apunta que" durante toda la tarde muy querulante, desafiante, demandante, irritable, exigente incluso llega a insultar al personal de enfermería, comenta querer denunciar al turno de anoche de ayer...Nos vienen varios familiares de otros pacientes, comentando que esta paciente está diciendo que le hemos dado una gran paliza que incluso le hemos intentado violar, actitud totalmente victimista, llamando constantemente la atención..."

Por otro lado, es claro que en determinados aspectos la denunciante miente. Así, en primer lugar, en orden no solo a sus problemas con el alcohol. A este respecto señala que ella en modo alguno bebió aquella noche, cuando es claro que por la declaraciones del camarero del Club y de los testigos que se encontraban en aquél, ella bebió aquella noche llamando la atención al primero el que mezclara diversas bebidas alcoholicas. Que tenía problemas con el alcohol también se niega tanto por Raquél como por su madre que prestó declaración en el juicio siendo así que, además del trastorno de la personalidad de tipo histriónico en la Unidad de Salud Mental de Puerto Real se hace referencia a que tenía un consumo perjudicial de alcohol ( folio 278 y 279)Al folio 271 de la Historia Clínica, se apunta con fecha 24 de marzo de 2004 que por la Unidad de Salud Mental se entrevistó a la madre y a la hermana de Raquél quienes informaron del consumo perjudicial del alcohol recientemente. A ello se añadía , según la hermana que , tiene una imagen distorsionada de la realidad y que justifica comentarios despectivos ( descalificadores con los diferentes miembros de la familia) Se deduce la existencia de un comportamiento patológico desde la adolescencia. Chantajes afectivos continuos y amenazas autolíticas, mostrándose las entrevistadas temerosas del alta. En dicha historia se hace patente que tiene facilidad por adaptarse y acomodarse a cualquier situación externa, extremo apreciado por la Sala a la hora de su interrogatorio y al ponérsele de manifiesto ciertas contradicciones y datos inicialmente contrarios a su posición.

Además del trastorno histriónico de la personalidad y del consumo perjudicial de alcohol, la diferente versión sostenida en el juzgado luego de la manifestada en la Comisaría de policía, ha de ponerse de relieve que de la supuesta agresión sexual no existen corroboraciones periféricas de existencia de una situación de violencia o transgresión de la libertad de autodeterminación sexual como podrían ser marcas en las piernas, zona genital o anal , fuera parte, como es lógico, de las lesiones que motivan el dictado de la sentencia condenatoria por un delito autónomo de lesiones y ello por cuanto que, según manifestó Raquél, en la segunda versión de los hechos, el comportamiento de Jaime para la agresión sexual, fue extremadamente violento.

Otro dato de esa contradicción se pone de relieve con la manifestación de que cuando salió corriendo de la casa, descalza, Jaime salió detrás de ella persiguiéndola hasta la Gasolinera, siendo detenido por la policía, cuando lo cierto es que, según manifestó el funcionario de policía que recogió a Raquél, fue cuando la llevaban hacia el hospital cuando, por casualidad, se toparon con el procesado, quien se encontraba cerca de su vehículo, corroborando en cierto modo las manifestaciones de éste.

Por lo expuesto, la Sala entiende que existen dudas más que razonables que impiden llegar a la convicción necesaria acerca de la realidad de la supuesta agresión sexual que se dice sufrida por Ángeles , por lo que no puede llegarse a otra solución que al dictado de una sentencia absolutoria por este capítulo, condenando, eso sí, por las lesiones manifestadas en la agresión que se produjo luego, en un momento determinado.

CUARTO.- En relación con la agravante de parentesco, interesada por la acusación particular en contradicción con el Ministerio Fiscal, que modificó su escrito en el sentido de no apreciarla, es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

Se ha declarado como probado que Ignacio Ángeles iniciaron a primeros del año 2004 una relación sentimental, sin convivencia, que transcurrió con normalidad hasta los hechos denunciados, ocurridos en Junio de ese año.

El problema se centra en determinar si esa relación sentimental es subsumible en el término "análoga relación de afectividad", subsunción que posibilitaría la apreciación de la agravante de parentesco.

Por análoga relación de afectividad debe entenderse aquellas situaciones que, transcendiendo los lazos de la amistad, del afecto y de la confianza, crean un vínculo de complicidad estable, duradero y con vocación de futuro, mucho más estrecho e íntimo, del que se generan obligaciones y derechos.

En el concepto de "análoga relación de afectividad" no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas en las que concurra un componente de compromiso más o menos definitivo y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital. Debiendo, pues, concurrir los dos elementos que la integran: a) el objetivo, consistente en la relación de afectividad análoga a la matrimonial; y b) el subjetivo, que no consiste propiamente en el cariño o afecto, sino en la conciencia de la subsistencia de dicha relación y de los específicos deberes de respeto que ha de conllevar. Es claro que una relación sentimental como la mantenida por Ignacio Ángeles no puede generar la aplicación de una agravante pensada para supuestos en que los lazos y la conciencia de la relación es mucho más fuerte y consistente.

QUINTO.- La Embriaguez. Se interesa por la defensa del procesado la apreciación de la eximente completa del artículo o bien incompleta por intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas.

Ciertamente debe distinguirse entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya que el trastorno mental transitorio, ya en la embriaguez, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad tal alteración la que nos da la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa o incompleta de la misma (STS 18-1-94 [RJ 1994, 75 ]) Por otra parte el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental (s. 27- 4-90 [RJ 1990, 3351], 14-4-92 [RJ 1992, 3055]) o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas que contienen alcohol (s. T.S. 27-5-91 [RJ 1991, 3865] y 11-10-93 [RJ 1993, 7370 ]). En efecto, como dice la s. T.S. de 27-4-2000 (RJ 2000, 3308 ), las psicosis constituyen trastornos mentales de etiología psíquica y orgánica en los cuales se presentan desorganización profunda de la personalidad, alteraciones del juicio critico y de la relación con la realidad, trastornos del pensamiento, ideas y construcciones delirentas y, frecuentemente, perturbaciones de la sensopercepción, siendo la psicosis tóxica una modalidad dentro de este tipo de trastornos. Estos padecimientos pueden determinar en principio la estimación de una causa de exención plena de la responsabilidad criminal a la de una eximente incompleta.

La jurisprudencia, al tratar estas cuestiones, ha declarado que el alcoholismo lesivo y la psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta, "cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología (STS 27-4-90, 11-10-93 ) poniendo de relieve también que" para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habría de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad (s. 31-10-94 [RJ 1994, 8342]). Ello es así porque el alcoholismo crónico puede presentar diversos cuadros de alteraciones extraneurológicas y neurológicas y desde el punto de vista psíquico puede provocar alteraciones varias ya en el orden evolutivo, ya en el de su permanencia, caracterizadas por su duración o por su tono epúrodico. De ahí que el alcoholismo crónico puede presentarse como imputable o como semimputable, según casos de intensidad de los efectos de la ingestión de alcohol en el momento de la comisión del hecho, dando lugar a la apreciación de una eximente completa o incompleta. La importancia criminógena de la embriaguez es notoria, habiéndose dicho (STS 10-10-94 [RJ 1994, 7883 ]) que el alcohol es amigo del crimen, reflejo, en suma, del aumento de la reflectividad, obnubilación de la conciencia, superficialidad de los razonamientos, irritabilidad del carácter y preponderancia de la afectividad y de las pasiones. Más habida cuenta de los diversos grados que puede alcanzar la intoxicación alcohólica, habrá de reconocérsele diferente valoración pena en cada supuesto. El proceso de originación de lesiones cerebrales y alteraciones del funcionalismo de la vida psíquica es paulativo y ascendente. El deterioro ético, social, familiar y laboral y la peculiar inestabilidad emocional del alcoholizado crónico con síndromes que se desvelan en plenitud e intensidad al término de una toxicidad obstinada y perseverante.

Ahora bien como el alcoholismo crónico de por si, cuando no altera las facultades intelectivas y volitivas del sujeto de forma sensible, en general, no repercute en la responsabilidad criminal de quien la padece (s. 21-3-85 [RJ 1985, 1986]), para apreciar la psicosis de origen alcohólico con el efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la presencia de la enfermedad sino también esa afectación real de las facultades de quien la sufre (ss. 3-7-89 [RJ 1989, 6743] y 27-4-90) y que el " el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir (STS 28-9-95 [RJ 1995, 6757 ])

El procesado, Ignacio , según consta por la documental es un politoxicomano de más de 20 años de antigüedad que si bien se encuentra en remisión en la dependencia a cocaína y heroína, en junio de 2004 presentaba aún dependencia al alcohol. A consecuencia de esa dependencia aún no superada, Ignacio , cuando conoció a Ángeles acudía a las reuniones de Alcohólicos Anónimos, si bien a resultas de la relación volvió a beber, habiendo quedado constatado que el día de los hechos, no solo por su declaración sino por la declaración de Ángeles , había bebido en cantidad importante. Y si bien es cierto que en cuanto a la capacidad intelectiva no consta estuviera alterada, atendido el consumo de alcohol que fue importante, como lo vino a reconocer la propia victima, el procesado y los testigos, amén de la dependencia al alcohol del procesado y su trastorno (que le hace tener escasa tolerancia a la frustración), todo ello motivó que tuviera sus facultades volitivas mermadas en el momento de ocurrencia de los hechos, como afirmó el psicólogo que se encarga de tratarlo desde hace varios años, lo que nos lleva a apreciar la atenuante propuesta.

SEXTO.- La reparación del daño.-Contrariamente a lo sustentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004 ha declarado:

"Esta Sala entiende que dada la objetividad de la atenuación, pocas argumentaciones jurídicas se requieren para su estimación, más halla del acreditamento del dato objetivo de que el recurrente "consignó a favor del perjudicado 900 euros, para su aplicación a responsabilidades civiles" y ello resultó plenamente acreditado, sin importar que tal comportamiento obedeciera a un requerimiento judicial o partiera de su propia iniciativa, pues entre los requisitos configurativos de la atenuación no se exige ninguna actitud subjetiva del acusado. Lo decisivo es que la víctima resultara indemnizada antes del juicio en la cantidad interesada por el Mº Fiscal, que fue en definitiva la concedida por el Tribunal, pues la acusación particular solicitó que fuera en ejecución de sentencia cuando se determinase el monto indemnizatorio.

Esta es la postura que este Tribunal viene adoptando en sus últimas resoluciones, siendo acertada la invocación jurisprudencial que realiza el recurrente al referirse a la S.T.S. de esta Sala de 16- Septiembre-2002 nº 1479 y la de 28-Febrero-2003 nº 285, que hacen notar que la ratio atenuatoria responde a las concepciones modernas de derecho penal, en particular a unos criterios claros de política criminal, al atribuir un marcado carácter objetivo a la atenuación con el propósito de dar protección a la tan olvidada víctima de los delitos.

En tal sentido toda consignación a disposición de la víctima del importe de la cantidad reclamada por la acusación o acusaciones realizada antes del juicio, deberá considerarse incardinada en el art. 21-5 C.P ."

SÉPTIMO.- Por lo expuesto procede imponer, si para el tipo básico del delito de lesiones se contempla una pena de seis meses a tres años, la pena inferior en grado en atención a la concurrencia de las dos atenuantes dichas, por lo que atendiendo a los hechos se considera pertinente la imposición de la pena de cinco meses de prisión.

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta por lo que han de imponerse las correspondientes al delito de lesiones por el que es condenado el procesado, incluyendo las de la acusación particular, mientras que las ocasionadas por el delito de agresión sexual se declaran de oficio al resultar absuelto.

Vistos los arts citados y concordantes del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Ignacio del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales viniere sufriendo por razón de este delito

Que debemos condenar y condenamos a el procesado Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, con la atenuante de reparación del daño y de embriaguez ya definidas a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará por las lesiones y secuelas derivadas de las mismas a Ángeles en la cantidad de tres mil euros, cantidad que consignó con carácter previo al inicio del juicio oral con dicho fin. Firme esta sentencia se entregará la cantidad consignada a la victima..

Para el cumplimiento de la pena impuesta en esta sentencia le será de abono todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.-

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil del procesado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.-